違法性

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Scale of justice 2.svg
大陸法系刑法
犯罪论
二階論三階論
构成要件

客体 · 行为作为 · 不作为
危害结果 · 因果关系 · 犯罪主体
主观要件故意 · 過失
未遂 · 既遂 · 中止 · 预备

違法性

阻卻違法事由
正當防衛 · 緊急避難

罪責

心神喪失 · 精神耗弱
原因自由行為 · 責任能力
期待可能性 · 犯罪意識

正犯共犯

直接正犯 · 間接正犯
共同正犯 · 共謀共同正犯
教唆犯 · 幫助犯

罪數

想像競合 · 牽連犯 · 連續犯
數罪併罰

刑罰論
法定刑

死刑 · 無期徒刑
有期徒刑 · 罰金 · 科料
拘役 · 没收
褫奪公權 · 剥夺政治权利
量刑 · 宣告刑
自首 · 減刑 · 緩刑

保安處分
法律原則
罪刑法定原則 · 罪責原則
正當法律程序 · 比例原則
信賴保護原則 · 平等原則
刑事訴訟法 · 刑事政策

行為的違法性(德語:Rechtswidrigkeit英语:illegality),是因為行为侵害到法益,或使法益危殆化。[1]

行為縱使符合刑法條文的構成要件,也未必違法,例如:砍傷他人是傷害罪,但醫師砍傷他人是為了施術救人,此時施術救人即為阻卻違法事由,使砍傷他人的行為避開了違法的評價。耳熟能詳的阻卻違法事由例如:正當防衛緊急避難等。

違法論刑法犯罪三階理論的第二階段,是用來判斷行為是否具有違法性的理論。

概說[编辑]

違法性的判斷包括:可罰違法性的判斷及阻卻違法事由的判斷,分述如下:

可罰違法性[编辑]

在利用阻卻違法事由避開違法的評價前,須先探討行為的可罰違法性,例如:撞到他人一根毛髮就構成傷害罪,這樣就太荒謬了,因此基於刑法的謙抑性,盡量不動用刑法,而稱這樣的行為不具有可罰違法性。

不具有狹義的可罰違法性的情況包括:

  1. 絕對輕微型,也就是本身違法性微不足道的違法行為,例如:撞到他人一根毛髮。
  2. 相對輕微型,也就是所侵害的法益與所保全的利益相減後,剩餘部分的違法性微不足道的行為,例如:社會運動,只是在本來就很動盪的社會中增添微不足道的動盪,卻保全了弱勢的權益。

阻卻違法事由[编辑]

通過可罰違法性判斷後,行為如有符合阻卻違法事由的要件,則仍可以避開違法的評價,而不具有違法性。阻卻違法事由是採用負面表列的方式條列排除違法性評價的要件,例如:「依法令之行為,不罰。」相關條文規定在中華民國刑法的第21條至第24條。

阻卻違法事由的種類[编辑]

正當行為[编辑]

正當行為(不是正當防衛)包括: 依法令之行為(例如:親權)及業務上之正當行為(例如:醫師施術救人)。

業務上之正當行為,並非正當業務之行為,析言之,正當業務之行為可能是合法行為也可能是違法行為(例如:合法商家販賣黑心商品)。是故,重點並非正當業務,而是正當行為,例如:雖然密醫是違法的行業,但若其成功救人,則其施行密醫醫術之行為仍屬於業務上之正當行為。

緊急行為[编辑]

緊急行為是在緊急狀況中藉由侵害他人權益,來保全自己或他人權益的行為,包括:正當防衛、緊急避難及自救行為。在這裡,作為保全目的的他人權益不包括國家、社會的權益。

正當防衛,例如:制伏強盜,是以自己正當的行為對抗對方不正當的行為,對方的行為必須是現在不法侵害,假如在搶劫的當下制伏強盜,是正當防衛,如果強盜已經逃離現場,數日後才又狹路相逢,此時制伏他就不是正當防衛。正當防衛的目的是為了保全自己或他人的權利(法律明文規定),而不是任何利益都可以利用正當防衛的理由來保全。此外,正當防衛的手段必須符合均衡性,如果防衛過剩,仍不免違法,例如:刺殺對方以阻止對方的毆打,就是防衛過剩。

緊急避難,保全的是自己的利益,侵害的是對方的利益,而使自己置身危險的則是第三方的人、事、物(並不是對方使自己置身危險)。由於緊急避難是以自己正當的行為侵害對方正當的權益,必須在不得已的「絕境」下才可以發動,否則即屬違法。

兩者經常被混淆,以表格比較說明如下:

類型 關係 時機 目的 手段 均衡
正當防衛
自己正當vs.對方不正當
現在不法侵害
(嚴格)
出於自己或他人的權利
損害最小
(寬鬆)
過剩時仍違法,得減免其刑
緊急避難
自己正當vs.對方正當

(寬鬆)
出於自己或他人的生命、身體、自由、財產
不得已
(嚴格)
過剩時仍違法,得減免其刑

緊急行為透過引入民事補償,可以補救防衛過剩或避難過剩的「過剩」,使行為仍不具有違法性。具體而言,例如:被人辱罵(對於現在不法侵害為了保全自己的權利)而打他耳光(防衛過剩),最好賠錢了事,否則雙方都入罪,得不償失。

自救行為

參考資料[编辑]

  1. ^ 李茂生(2014),刑法講義,第58頁以下。