法学

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法学(jurisprudence、legal theory)是社会科学中一门特殊的学科,研究法律此一特定社会现象及其本质与规律。所有的秩序都可以说是一种“法律”,例如自然规律、伦常、逻辑法则或美学,而法学就是研究法律的法则[1]。虽然许多法学家,例如菲特烈·封·洛高英语Friedrich von Logau基尔希曼英语Julius von Kirchmann,认定法学没有学术性质,然而法学演进至今仍包含有法律哲学法律史学以及法律科学等三大部门。此外,又因为研究对象都是社会上的现象,因此法学与政治学、经济学、财政学、社会学和心理学等社会科学有相当程度的密切关连。

法学思想最早渊源于东周时期的法家哲学思想,如管子主张:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也[2]。”在欧美地区的传统中,古罗马法学家乌尔比安对法学一词的定义是:“人事和神事的概念,正义和非正义之学”,荷兰法学家格劳秀斯认为法学是人类研究遵从正义而生活的学科。文艺复兴时期,法学于大学中备受重视,为当时学术界最具地位的科系之一,与医学神学三足鼎立。在历史演进过程中先有习俗,然后由伦理分离出法律,最后才有道德,但是相对于习俗与道德,法律具有固定以及强制的特性,也包含人民生活中现实可行的权力,企图解释理想世界的应然法则[3]

字源[编辑]

法学(英语:Jurisprudence)从古代拉丁语中的Juris prudentia演变而来,原意是法律的研究、知识或学问,其中juris是jus的所有格,意思是法律的;prudentia是慎重,亦即考虑周到、先见、细心,特别是在实际行事中运用高明判断之意。在美国语境中,法学通常指称法律哲学,主要有四大研究面向,首要是寻求分析、解释、厘清与批判法律本体,第二种在于比较法律以及其他种学问如文学、经济、宗教、社会科学的内容,第三为解析法律特定主题的历史、道德或文化背景,最后则是专注于回答“法律为何?”、“法官如何公正判决?”等抽象问题[4]

在中国从西周开始,就有完整行政制度,而周礼一书,可谓集公法与私法之大成,也是实体法与程序法的总汇[5],而且学术上百家争鸣,思想自由发达,从管仲开始,包含商鞅、申不害、尹文、慎到、韩非等人,后人称之为法家,多因重法而使得其国昌盛。法学一词,在先秦时被称为刑名之学,自汉代开始有律学的名称,到唐代则是成熟时期,先后有武德律、贞观律、永徽律及开元律等法典,而《四库提要》对《唐律疏议》的说明提到:“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平[6]。”可以说是中华传统中对于法律研究的清楚标准,也就是法古字“法”在《说文》中的解释:“刑也。平之如水,故从水。廌所以触不直者去之,故从廌从去。”

法的概念[编辑]

人的行为中都有某种应然的法则,而规范人类意志和行为的伦理法则可以区分为道德、习俗以及法律。前述法律是三者之中唯一具有下列四项特性的法则,外在关心取向、外在判断方式、外在目的主体以及外在效力来源[7]。也就是说,法律关心行为所产生的结果而不是内心的意图,只要行为符合法律条文就属于合法行为,而法律领域中有相对权利义务的主体,并且有立法者与仲裁者。德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫认为,法律具有三大价值:公共利益、法明确性以及正义,然而因为人的不完美这三大价值并不总是和谐共存于每部法律之中[8]

从道德、习俗、法律、国家、科学、艺术和宗教这些文化内容中,依照不同的学派曾有三大体系来讨论法律的目的,造就法治国家、文化国家、以及威权国家等不同型态的法律内容。首先是十八世纪末,康德席勒洪博特等人认为自由的伦理人格是最高的价值,而艺术和科学只是人格教养的工具,法律和国家只是它的保护机制,于是法律仅仅具有个人主义伦理的从属价值,而没有自身的价值,这就是法治国家中普遍认为法律只是理性目的的技术性规范。在威权国家中,多以为民族国家、权力及其成长是人世间最高的使命,国家赋予所有个人道德的内容,所有文化成果都是为国家服务,如黑格尔特莱奇克英语Heinrich von Treitschke这些理论家都把国家视为一个整体,人类就是肢体,而肢体是为了整体而存在,法律具有超乎个人的自身价值。最后是文化国家,如多尼斯在《社会与社群》中描述,生命的最高使命不在于个人或集体的人格上,而在创造和遗留下来的成就以及成就的总和,也就是文化,而国家的最高使命也在于保护这些文化工作[9]

宪法与国家[编辑]

《论法的精神》封面

法律的制订不仅由有组织的族群或国家的成文法,也可以从没有组织的社群中凝聚习惯而成,然而国家不仅是法律的主要来源,它同时也是法律的产物:国家的立宪及其在法理上的地位,是从宪法和相关法律演绎得到的。也就是说,国家预设了宪法,而宪法又以国家为前提。事实上,国家与宪法是一体两面,就像有机物和它的组织很难彼此分离[10]。立宪思想见于孟德斯鸠论法的精神》的三权分立说,他主张如果国家不想由法治沦为专制,则国家的三种权力就不能完全落到同一个国家机关手中,也就是人民参与立法、行政必须合法、司法必须独立。因此立宪国家所奠立的自由,除了人民参与国家事务的积极面外,还有国家保证不能触犯个人自由的消极面[11]

警察国家不知道国家权力的界限,他们不仅是要保护人民免于他人的侵犯,还要免于自身无知的危害,因而牺牲人民的自由以保障其福祉。但当立宪国家默默地不再过问某些领域的事务时,便打破这种监护制度,这些领域是1789年的《人权宣言》后在宪法或其他法律中明白宣示不可侵犯的权利,如法律之前人人平等、个人自由、居住和通信隐私不受侵犯、信仰和文化自由、学术及理论自由、集会结社自由、出版自由、就业自由、迁徙自由等[12]。形式上,宪法是国家根本大法,效力优于普通法律,其他一般法律均须根据宪法而制订,不得与宪法抵触,否则即失其效力[13]

经济法与国家[编辑]

古典资本主义社会中,经济法的本质是为了确保市民对经济活动有自由放任的权利,特别坚持所有权自由、契约自由与人格平等之法律基本原理,法律主要内容是要求国家权利给予人民最大的经济活动自由,并借由市场自动调节机制,即所谓“看不见的手”,用以形成整体市场合理的经济秩序,因此国家对经济活动的介入实际上是采消极的态度[14]。从一次世界大战开始,立法者不再只将经济关系视为双方当事人之间的公平补偿,而主要以经济共同利益、生产及节约的观念来规范管理,所以经济法应运而生,这是传统上公法与私法之间的第三类法律领域[15],在中华民国境内以消费者保护法与公平交易法为代表[16],当国家不再只维护纯粹私法上的自由竞争,而是试图以法律规范掌握社会学意义下的运作法则,转而以“国家的手”来确保整体市场合理的经济秩序与实现均衡的经济循环。

犯罪与刑罚[编辑]

科刑流程图

自有人类社会以来就存在著犯罪,刚开始还没有法律观念,对于犯罪行为时常诉诸武力以求自立救助,而形成“以牙还牙,以眼还眼”的复仇制度,此即刑罚的原始型态[17]。在法治国家以及专制国家中,刑法仍多以权威思想为建构方向,以报复和威吓主义为思路,使得罪行明确对应于应处之刑罚,同时演扮演著维护法律安定性的角色,以对抗统治者滥用权威。随著自由主义和国家主义的思想转变成社会主义的人民国家时,社会保护与教育防范之刑法目的取代了上述传统,即使是以社会教育保护刑法为诉求的刑事政策,也有司法信赖危机的疑虑。而今日的争论已不再是何者优先,而是刑事司法中之权利保障以及提高法官的裁量空间,以及在于旧式狭义的法治国家或福利文化国家间的抉择[18]

然而,刑罚的问题还涉及刑法本身的根源。刑罚意味著故意对人施恶,任何人想使用刑罚就必须明白自己被托付更高层次的重任。每个犯罪行为都是两个因素下的产物:个人性格和环境状况。依据犯罪行为的主要动机可将犯罪行为人分成两大类:机会犯人以及常习犯人。机会犯人的行为是由外在刺激或诱因所引起的,不具长期犯罪的倾向;常习犯人则想要犯罪,或基于习惯、天性而具有犯罪的本性。对于后者,经验显示很多都会辜负教育者的努力并再度犯罪,因此刑罚只能将他们除掉、永久或是长时间隔离,以确保社会安全。对于机会犯人则应表达明确训斥,用以警告他们。因此,根据犯罪者分成三类,也可将刑罚目的分成三类:刑罚要警告时机犯罪者,要改善能改过的性格犯罪者,以及隔绝无可救药的性格犯罪者。相对于一般教育,青少年罪犯应该要以教养为主[19]

法学与其他领域[编辑]

现代的法学是指研究法律的科学,但是关于法学与科学的关系有不同的看法,这主要涉及价值论的研究是不是科学的问题。近代德国人把人文、社会科学提高到与自然科学对等的地位的,柏林洪堡大学以来的现代大学推动了社会科学的发展。法学被理解为科学与这一背景有关。法学以价值论为主要核心内容,如同丹麦法学家阿尔夫·罗斯英语Alf Ross所说:“正义...不能作为法治的量尺,或法律的终极标准,主张某法不正义只不过是一种有害的情绪性字眼[20]。”实质上,法学的核心仅仅是思维上的中心,而不是说法学的本体是价值的,法学最大的特点是要论证实践中如何体现价值(或者说怎么证实价值已经实现),这一论证形成了所有的法学部门分支。法学价值是否实现或者怎么实现的论证,是经验性的,可验证的,因而是科学的。在价值推导方面,法律也要公理理论。法学是不是科学,最容易提出疑问的是法理学,法理学是处在价值核心部位,但这也只是某种法理学。法理学的形而上,可以藐视科学,但是法理学的形而下(解答部门法)必须诉诸综合分析,价值只是要素之一。法学无法具备“客观可验证”的这项科学特质,法学研究或法律思考的结论,只能做到“互为主观”[21]。法学肯定法律对于社会的规范和调整。

除此之外,法学也与政治学有密切关连,法学研究法律为主要内容,而法律往往反映国家政治的措施。政治的型态与体制,常以法律具体表现。政治学以研究国家为主要对象,并认为国家是一个法人,具有法律上的权利义务,与法学上认定自然人和法人有权利义务的概念完全相同。因此,法学与政治学有不可分离、互为表里的关系[22]

法学分类[编辑]

法学如何分类依各学者不同,有以研究范围广狭为区别标准,分为一般法学与特别法学两种,一般法学研究关于法学的全体概念,例如法学绪论、法学通论、法学概要,特别法学研究关于特种法律现象的学问,例如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、商法学、国际法学等。也有以研究内容作为区分标准,分为法律哲学、法律史学与法律科学三种,法律哲学是研究法律的原理原则,探求法律的终极理想及其实用价值,各大学之法律科系,多设有法理学一科来探讨法律哲学的范畴。法律史学,又称为法律沿革学,主要研究法律的变迁过程及未来趋势,现在法律科系多有法学史、法律学史或法制史等类学科,变属于法律史学范畴。法律科学探讨国家现行法律的共同原理原则,以及各种法律的概念、内容及适用范围,其中又可分门别类研习,如宪法、行政法、民法、刑法与其他各种法律研究[23]

法律教育[编辑]

法律教育以传授法律知识、法学知识体系和培养法律职业为目的的教育制度和途径。现代法律教育一般分为法学教育法律职业培训两个基本部分。

法学教育[编辑]

法学教育之目的系在法学范畴上的知识培育,范围包括各种法学理论及术科。有些人将法学教育分为法学本科教育法学研究生教育,前者系指法学方面的第一学历(法学士法律博士),后者则为供法学本科毕业后继续进修的法学教育,如法学硕士法学博士。惟有些人则认为法律博士虽为法学方面的第一学历,但却是一个研究生学历,因此认为分类应以基础法学教育进阶法学教育为名。

法律职业培训[编辑]

法律职业培训分为两大类:

各地法律教育[编辑]

中国[编辑]

清朝灭亡后,在民国初年,各式大学纷纷建立起来,当中包括不少法学院。其中,国立的法学院仍以前身为京师大学堂法律学门北京大学法律系最为著名,而私立的法学院则以东吴大学法学院朝阳大学法学院最为著名,有“南东吴、北朝阳”之美誉。

中华人民共和国成立后,中国的教育界经历多种变迁,法学院以“五院四系”最为著名,分别为:北京政法学院西南政法学院华东政法学院西北政法学院中南政法学院北京大学法律系中国人民大学法律系武汉大学法律系吉林大学法律系。然而,现时“五院”均已成为政法大学,“四系”亦已成为法学院。[24]

由于中国古代学生在仕官的晋身途径中并不要求对法律的知识,因此中国古时对法律教育并不非常重视。及至清末科举制度被取消以后,在沈家本主持的法律改革下,投身京师大学堂成为入仕的最理想途径,加上为法律改革所带来的机会,京师大学堂法律学门遂成为最多学生争相入读的学校之一。及至现在,中国的法学教育机构数量庞大,单就中国而言,至2008年11月已有634所法学院系,在改革开放的三十年中,法学学生和法学教师的人数分别增加了100倍和10倍。[25]

台湾[编辑]

目前台湾较具代表性的法学院:

仅有研究所而乏大学部的法学院所:

台湾法学界素流行一说:“台政北东辅”,各校专攻之法学领域略为不同,均有杰出特色。

在台湾,大学院校法律有关系所毕业者,具参加司法官法官检察官)、律师考试的资格,因此法律学系成为三个类组中较热门的科系之一,在各大学第一类组的科系里(包括政治人文艺术设计、商管会计、其他社会科学等相关学科)录取分数往往是最高的。近年前台湾曾考虑修法比照国外,将参加司法官法官检察官)考试的应试资格提高到必须具备法律专业研究所毕业才得以报考,若假以实施势必影响高中升大学法律有关学系录取的分数,至今仍未更动。

香港[编辑]

在香港,于香港大学法律学院香港中文大学法律学院香港城市大学法律学院等三所大学均有开办法律教育。

澳门[编辑]

在澳门,于澳门大学法学院澳门科技大学法学院二所大学有开办法律教育。

美国[编辑]

美国的法学院提供三种学位的法学教育:法律博士法学硕士法学博士。法律博士是美国法学教育的核心,既培养法律实践者亦培养法律研究者,几乎美国所有的律师、法官、大学教授都是法律博士毕业。[26]

参考文献[编辑]

引用[编辑]

  1. ^ 拉德布鲁赫 2011, p. 22.
  2. ^ 链接到维基文库 第52篇七主七臣. 链接到维基文库 管子. 维基文库. 
  3. ^ 拉德布鲁赫 2011, pp. 22-23.
  4. ^ Jurisprudence - Wex Legal Dictionary / Encyclopedia - LII / Legal Information Institute. Cornell Law School. [2017-08-31] (英语). 
  5. ^ 管欧 2007, p. 4.
  6. ^ 链接到维基文库 唐律疏议. 维基文库. 
  7. ^ 拉德布鲁赫 2011, pp. 26-28.
  8. ^ Radburch, Gustav. Five Minutes of Legal Philosophy (1945). Oxford Journal of Legal Studies. 2006, 26 (1): 14. 
  9. ^ 拉德布鲁赫 2011, pp. 32-42.
  10. ^ 拉德布鲁赫 2011, p. 60.
  11. ^ 拉德布鲁赫 2011, p. 65.
  12. ^ 拉德布鲁赫 2011, p. 66.
  13. ^ 管欧 2007, p. 258.
  14. ^ 汪渡村 2007, p. 1.
  15. ^ 拉德布鲁赫 2011, pp. 120-121.
  16. ^ 汪渡村 2007, p. 8.
  17. ^ 林山田. 刑罚学. 台湾: 台湾商务印书馆. 1975-12-01: 1 [2017-09-03]. ISBN 9570504358. 
  18. ^ 拉德布鲁赫 2011, pp. 136-138.
  19. ^ 拉德布鲁赫 2011, pp. 146-148.
  20. ^ Alf Ross. On Law and Justice. The Lawbook Exchange, Ltd. 1959: 280 [2017-08-31]. ISBN 9781584774884. 
  21. ^ 林东茂. 法学不是科学 (PDF). 高大法学论丛. 2010-09, 6 (1): 7. 
  22. ^ 管欧 2007, p. 7.
  23. ^ 管欧 2007, pp. 13-15.
  24. ^ “五院四系”——直击法学豪门. [2013-06-21]. 
  25. ^ 法学院系30年增百倍 法学毕业生就业率文科最低 (新华网:2009年3月10日)
  26. ^ 美国的法学教育简介. [2013-07-04]. (原始内容存档于2015年5月1日). 

来源[编辑]

参见[编辑]

外部链接[编辑]