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法律

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正义女神是在法制下的道德力量的代表。她的双眼被蒙住象征著不偏倚的法律下的平等;天平代表在法律之下人们利益间的权衡;而剑则是指理性在法律中的力量,以及国家执行法律的能力。

法律(古称“法律”,“法”为本字)(英语:Law) 是一种由规则组成的体系,经由社会组织来施与强制力量,规范个人行为。法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实。[1]但在不同的地方,法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是分为欧陆法系英美法系两种。有些国家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。

学者们从许多不同的角度来研究法律,包括从法制史哲学,或从如经济学社会学社会科学的方面来探讨。法律的研究来自于对何为平等公正正义等问题的讯问,这并不都总是简单的。法国作家阿纳托尔·法郎士于1894年说:“在其崇高的平等之下,法律同时禁止富人和穷人睡在桥下、在街上乞讨和偷一块面包。”[2]

在一个典型的三权分立国家中,创造和解释法律的核心机构为政府的三大部门:公正不倚的司法、民主的立法负责行政。而官僚军事警力则是执行法律,并且让法律为人民服务时相当重要的部分。除此之外,若要支持整个法律系统的运作,同时带动法律的进步,则独立自主的法律专业人员和充满生气的公民社会也是不可或缺的一部分。

古希腊哲学家亚里斯多德于西元前350年写道。“法治比任何一个人的统治来得更好。”[3]

法律定义[编辑]

广义指制定法与非制定法, 狭义单指制定法。制定法与非制定法的区分在于是否有制定机关,如立法或行政机关制定的宪法、法律、命令属制定法范畴,而非制定法则包括法理法律原则判例习惯法等。

法律门类[编辑]

法律最初指国内法,只在一国主权范围内适用。随着国家间交流的频繁,国际法也受到越来越多的人的重视。在经济全球化的今天,国际法和国内法常常发生冲突,也随着冲突逐渐彼此协调。

虽然所有的法律体系处理的议题通常都是很类似甚至是一样的,不同的国家对于各种法律的分类和命名上通常都会不同。最一般的区分为与国家密切相关的“公法”(包括宪法、行政法和刑法)和规范私人间权利义务关系的“私法”(包括契约、侵权行为和物权法)。[4]大陆法系中,契约法和侵权行为法属于债法的一部分,信托法则在法令制度或国际公约下运作的。国际法宪法行政法、海商法,刑法、契约法、侵权行为法、物权法信托法被视为“传统核心课题”,[5]除此之外,还有其他可能更为重要的课题

国际法[编辑]

为了建立国际公法的制度,联合国于第二次世界大战期间被构想了出来。

在全球化经济的现在,法律也一样全球化了。国际法可以是指三种事物:国际公法、国际私法和超国家组织。

国内法[编辑]

宪法与行政法[编辑]

法国人权和公民权宣言,此宣言内的若干原则仍然对宪法有很大的价值。

宪法和行政法管理著国家的事务。宪法关注于行政立法司法间的关系,以及人权或国家内个人的公民自由。大多数的国家,如美国法国等国家都只有一部成文宪法,并辅以权利法案。而中华民国宪法则于宪法成文法典条文本文规制人民之基本权。但少部份如英国之类的国家并没有这样的条文;在这些国家里,宪法是由法条判例惯例所构成的。在一名为恩蒂克诉卡林顿案的这一案中[9],描述了一个普通法里的宪法原则。恩蒂克的房子被卡林顿警长搜索并拿走了一个东西。当恩蒂克在法庭上控诉时,卡林顿警长回驳说他有政府首长的授权。但是,并没有成文的法令条文或法院授权。主审法官查理斯·普拉特说:

约翰·洛克提出的一个基本的宪法原则为[10]:个人可以做任何事情,除非法律禁止;且政府不能做任何事情,除非法律许可。行政法是人民监督政权的主要方法。人民可以对地方议会、公共服务或政府部门的作为或决定提出司法审查,以确定它们是否有遵行法律。之后,第一个专门的行政法院——法国行政院议会成立于1799年,正值拿破仑夺权之时。[11]

刑法[编辑]

16世纪在赛伦女巫审判的一个描绘图

刑法为规范犯罪与刑罚内容的法律。[12]逮捕、起诉、审理以及刑罚的实施则是由刑事诉讼法来规范。[13]一个行为是否会构成刑法所欲处罚的犯罪,在大陆法系的国家中,依据刑法犯罪三阶理论,通常认为必须符合下列三个要件:第一,构成要件该当,亦即该行为的态样是否符合刑法中所定义的犯罪行为,而所谓的因果关系通常会在这个要件中加以判断,若无法证明该行为与结果间具有因果关系,则该行为亦无法被评价为犯罪。第二,必须具有违法性,通常犯罪构成要件该当,即具有违法性,仅在该行为具有阻却违法之事由时,始例外认为该行为不具备违法性。而阻却违法事由有许多种,一般常见的是正当防卫紧急避难,譬如在19世纪英国的女王诉杜德利与斯蒂芬案[14]中,便涉及到紧急避难的概念,该案中,一艘从修咸顿航行至雪梨的玛格丽特号的帆船在离好望角约1600英哩处发生船难。当时有4个船员搭上了一艘救生艇,然而却在海上漂流了20天仍未获救,此时,其中的三个船员便将年仅17岁,已经奄奄一息的理查德·帕克被杀死并吃掉。这些乘客后来得救了,但被依杀人罪起诉。他们声称杀了理查德·帕克对维系他们的生命是必要的。约翰·柯勒律治对此表示极度地不赞同,裁决:“维系生命一般可以说是一种义务,但牺牲可能才是最明白且最高的义务。”这些人被判处绞刑,但大众舆论,尤其是在船员间都对这项判决感到气愤,并压倒性地支持这些人维系他们自己生命的权利。到最后,国王将他们的刑罚减轻至六个月。第三,必须要具备有责性,也就是说,对于该违法行为,是否应该加以非难。如果行为人因为年龄,精神状态导致价值判断有问题,无法期待行为人于该状态下做出合法的行为时,即认为其不具备罪责,而不应该受到非难。

犯罪不只被视为是对单一被害者的伤害,亦可能对整个社会的伤害,因此某些对于社会危害严重的犯罪,尽管当事人不愿或无法追诉,国家仍然会透过警察检察官等机关加以追诉。譬如在中华民国,即会出现“公诉人:某某检察署检察官”这种案件,在英国,即会有“王诉…”,在美国则是“美国诉...”的案件。此外,某些国家亦会利用陪审团来决定被告是否有罪,但陪审团通常仅能从事认定事实的工作,适用法律仍然属于法官的职权。某些已开发国家还保留死刑体罚等刑罚,除此之外,一般的刑罚应会是徒刑罚金社区服务等。现代的刑法被社会科学等学科深深地影响著,尤其是在判决、法律研究、立法和犯罪人更生等方面。[12]在国际法上,则已有104个国家签署了国际刑事法院的条约,负责审理危害人类罪之类的犯罪。[15]

契约[编辑]

使炭烟丸公司破产的广告,因为它付不出它的广告上所承诺的金额。

“契约”的概念源自于“有约必守”这一法律用语。[16]契约可以是单纯的日常买卖,也可以是指复杂的多方协定。契约可以经由口头约定(如买报纸)或以书面约定(如签订雇用契约)。有时,一些正式程序(如书面约定或证人保证)对契约是否有效是必须的(如买一橦房子)。[17]

在大陆法系中,契约的成立著重要约承诺两个要素。譬如在法国德国[18],一般的契约只需单纯地以“合意”(由要约与承诺所构成)为基础便可成立。而除了要约外,尚有所谓要约之引诱这个概念,其乃指足以唤起他人向自己要约为作用之意思通知,必须经自己承诺后,契约始能成立。然而当事人的行为到底是要约抑或是要约的引诱,往往难以判断。譬如在台湾知名的戴尔电脑标错价案中,戴尔电脑因为内部系统设定错误,因此造成其线上购物网站错误折扣7000元,而使原本售价8700元之显示器以1700元之售价在网路上贩售,然而之后戴尔电脑不肯照订单出货,而仅愿意以抵用券予以补偿下订的消费者,遂有消费者分别向台北及台南地方法院提起诉讼。就此案例,台北地方法院认为,戴尔电脑于网站上标价展售商品之行为,仅属要约之引诱[19]。然而相同的案件由不同人于台南地方法院所提起的诉讼中,却认为此等行为属于要约,故戴尔电脑应该受该要约的拘束,而应如订单出货[20]

在德国(包含受到德国所影响的部分国家在内),一般的契约又被分成了债权契约物权契约两个部分(譬如买一份报纸,将会成立一个债权契约和两个物权契约),关于物权契约的部分在物权法中另外有所规定。根据所谓的物权无因性理论(Abstraktionsprinzip),物权契约独立于债权契约之外,当债权契约因为某些原因而无效,如一个汽车买主以其意思表示错误而撤销该买卖契约时[21],汽车所有权移转的物权契约并不会因而无效。这时,不当得利法会代替契约法而使不当的财货变动回复到原始状态。[22]

在英美法系中,除了要约与承诺外,约因是另一个契约成立的要素之一,“约因”指契约的各方都必须提供一些值得令契约成立的某种交换。例如,在卡里欧诉炭烟丸公司案[23],一家医药公司广告说,他们的新药——烟丸可以在三个月内治好人们的感冒,而且若是不能的话,消费者将获得100英镑的金钱。[24]许多人在药效无效时向药商求偿他们的100英镑。害怕破产的炭烟丸公司声称他们的广告不能被视为一种正式、法定的要约,而只是一种要约的引诱、吹嘘或花招。但承办法院宣判说,合理人炭烟丸公司已经提出了一个正式的要约。人们在这个广告上得到了一个好的约因,使他们必须承受因为使用了不良品而导致的“明显不便”。“阅读说著你将可以怎么,且扭曲成好像你真的将如何的广告”。林德瑞法官说:“这是个直接表现在语言上且完全不可能被误会的承诺。”[24]不过并非所有的英美法系国家皆认为约因为契约成立所不可或缺的要素,如澳洲等国,约因即不属于契约成立的要素之一。禁止反言的概念以及缔约上过失的适用可以在缔约阶段便形成某些义务。[25]

侵权行为法[编辑]

麦当劳诽谤案中的两人,因散布批评麦当劳的小册子,而被卷入英国史上的长程诉讼案中

侵权行为属于民事不法行为,泛指违反对某人的义务,或侵犯到某些既存法定权利之行为。举个简单的例子来说,一颗板球不小心打到了某人,即构成侵权行为[26]

侵权行为的成立,以过失责任(包含了故意、过失)为原则,然而在某些特殊情形,像是原子能设施的经营、商品的制造销售等情形,法律可能会要求:行为人纵使无过失,亦须负损害赔偿责任,亦即使行为人需负所谓的“无过失责任”,在德国称为“危险责任(Gefährdungshaftung)”,在英美称为“严格责任(strict liability)”[27]。英美法上,关于过失责任(negligence)原则的论述,可以看到发生在英国多诺霍诉史蒂文森案[28]该案中,多诺霍太太在佩斯利的酒馆里订了一瓶用不透明瓶装的姜汁啤酒。喝剩一半后,她将剩下的倒进玻璃杯中,结果却看到有一只死掉的蜗牛的部份躯体浮在酒面上。多诺霍太太感到很恶心,于是控告制造商,请求制造商负损害赔偿责任。英国上议院决议制造商必须为多诺霍太太的不舒服负责。阿金男爵由道德的观点切入,表示:

从本案中可以得出过失(negligence)侵权行为成立的四个要件:

  1. 行为人对于受损害之人有注意义务;
  2. 行为人违反该注意义务;
  3. 行为人注意义务之违反与该损害之发生有因果关系;
  4. 行为人之行为是造成该损害的“近因”而非“远因”。[28]

另外,故意的行为当然也会构成侵权行为,而且故意的行为,不仅可能构成民事侵权行为,亦可能构成刑事责任。譬如伤害非法侵入等行为,都有可能因为构成刑法上的伤害罪或是侵入住居罪。

侵权行为法近来不断受到各国重视的领域,便是关于“人格权”的领域,中华人民共和国于草拟民法典时,甚至计画将人格权法单独列为一编,借此来凸显人格权之重要性。所谓关于人格权的侵权行为,即:个人的生命身体健康名誉自由姓名信用贞操隐私等权利受到侵害时,应该如何予以救济的问题。譬如就名誉的侵害而言,假如一家报社或杂志社登载了一篇未经查证的报导,而伤害到某个政治人物的名誉时,该政治人物可以依据侵权行为的概念,向该报社或杂志社请求损害赔偿。此在台湾最为有名的案子,便是吕秀莲副总统控告新新闻杂志社的嘿嘿嘿案[31]

其他较不知名的侵权行为则如经济侵权行为,这在一些国家里构成了劳动法的基础,使工会于法律未提共豁免时,要为罢工行为负责[32][33]

物权法[编辑]

南海泡沫事件的绘画——史上最一次投机失败,导致证券交易被严格地规范。

物权法规范了所有被人们称为“他们的”的事物。不动产是指对土地和地上物的所有权。[34]动产则是指不动产以外的事物;可移动的物品如电脑和三明治,或无形的权利,如股票。“对物权”是一种对特定物所拥有的权利。若一人弄丢了他的电脑,而另一人捡到了它并卖给了第三者,对物权是持有人有这个权利去由第三者身上取得这台电脑。而“对人权”则是某物对特定人所拥有的权物。若一人弄丢了他的电脑且被转卖给第三者,对人权允许这人向小偷请求电脑的价格赔偿(而不是真的电脑,当其可能已属于其他人的时候)。传统欧陆法系的物权概念是由弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼所发表的,指对世界是好的的权利。物权和契约或侵权行为等义务不同,是一种对人与人之间皆好的的权利。[35]对英美法系而言,物权的概念较近似一种义务;对其他的竞争方,个人若可对一物权提出最好的声明,则是此物权的所有者。[36]物权的概念产生了许多重要的哲学和政治上的议题。很多人知道,约翰·洛克曾谈论过我们的“生命、自由和身份”都是我们的财产,因为我们拥有我们自己的身体,且将劳动与环境相结合[37]私有财产的概念仍然是存在著争议的。法国哲学家皮埃尔-约瑟夫·普鲁东曾写过一句很有名的话,“财产是盗窃!”[38]

土地法构成了大多数类型物权法的基础,且是最为复杂的一种。它含括抵押不动产租赁执照盖印合同地役权和土地登记的法令制度等。动产的规范则落在知识产权公司法信托法商法等法律里。

信托法与衡平法[编辑]

十九世纪时伦敦的衡平法院

衡平法是在英国独立发展于“普通法”之外的一套规则。普通法是由普通法官执行的,而大法官作为国王良知的维护者,可以否定普通法判决形成的法,如果他认为这样做是公正的话。[39]这表示衡平法比起严格的规则,更偏向以原则来运作。举例来说,不论是英美法系或大陆法系都不允许人们将所有权和对其一部份的管理权分开,但衡平法却允许其经由一个被称为“信托”的约定来分开。“受托人”管理财产,信托财产的“受益权”则为“受益人”所有。受托人对受益人负良善管理信托之责。[40]在早期的一个案件——“基奇诉桑得福案”中[41],一个小孩继承了伦敦罗福镇中一间市场租地。桑得福先生受托在小孩成年之前照料此一财产。但在此之前,租约过期了。地主(很明显地)告诉桑得福先生说他不愿意再将地租给这个小孩。但地主很乐意(明显地)转让给桑得福先生承租。桑得福先生接受了。当小孩(不是基奇先生)长大了之后,他向桑得福先生请求他在市场租地中所得到的利益。桑得福先生原本是应被信任的,但他将他自己放在利益冲突的形势之下。大法官拉夫拉斯伯爵同意并命令桑得福先生必须吐出他所得到的利益。他写道,

“我很清楚,受托人在被拒绝续租之下,是否可以承租部份应该续租的信托财产……这看起来可以很怪,对于受托人是全人类中唯一一位不能承租的人这件事而言;不过,此一规则却是必然应被严格遵守且决不妥协的。”[41]

当然,拉夫拉斯大法官在此是担心受托人会使用受托财产自肥,而不是去管理它。近代,投机客即使用信托导致过南海泡沫事件。受托人的绝对义务被写入了公司法中,并且被应用在董事和执行长之间。受托人的另一项义务是要明智地投资资产或卖掉它。[42]这对于年金基金(信托最重要的类型)更是如此,这里的投资人是人们储蓄的受益人,一直到个人退休为止。但亦有以慈善为目的的信托,较知名的例子有大英博物馆洛克菲勒基金会等。

其他方面[编辑]

除了核心课题之外,法律更广布到生活中可想见的各个领域中。下面为了方便而分出三个范畴,但其实每个课题之间都相互地关连且重叠著。

法律与社会
公共服务业工会的抗议活动
法律与商业
  • 商法涵盖了较复杂的契约与物权法规。代理保险法票据法无力偿付破产和拍卖法等法律也都很重要,且可追溯至中世纪的商人法。英国货物买卖法令和美国的统一商法典是英美法系中的商业原则成文法的几个例子。
  • 公司法源自于信托法中,区分所有和管理的原则。[43]现代公司的法令起始于《英国合股公司法》,由英国于1865年时通过,以有限责任和授与独立的法律人格来保护投资者们。
  • 知识产权处理专利商标著作权等议题。这些都是无形的资产,是保护你的发明免于模仿、你的商标免于盗用、你的作词免于剽窃的权利。
  • 回复原状是关于他人所得利益的回复,而不是对个人损失的赔偿
  • 不当得利是指可以取回他人从另一人身上以不公正的行为取得之利益的行为。是产生债的方式之一。
法律与规范

法律体系[编辑]

通常,法律体系可以分成欧陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系(依然存在于某些国家的部份或整个地区)——宗教法,是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同,而不在于其内容,且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。

欧陆法系[编辑]

法国民法典1804年版的首页

欧陆法系是现今大多数国家所使用的法律体系。在欧陆法系里,法源主要必须是经过立法机关经由一定的立法程序所制订的“成文法”,其次还有经由习惯而来的“习惯法”。[44]成文法的历史可以追溯到数千年前,其中的一个例子为古巴比伦汉谟拉比法典,但现今的欧陆法系大部分是由罗马帝国的法律实务中开展,其条文在中世纪的欧洲再度被发现,并以此为基础发展出现今欧陆法系的法律体系(主要是民法部份)。在罗马共和国罗马帝国时的罗马法相当重视程序,且并没有专门的法官[45],而是由一般人来判决。判例并不会被公示,所以任何出现的判例法都是很隐讳的且几乎不被承认。[46]每一个案件都是重新适用法律加以裁判,这反应了在现今的欧陆法系中,判决结果对将来的案件并不会产生当然的拘束力。西元6世纪的拜占庭帝国查士丁尼大帝成文法并合并了之前存在于罗马的法律,使其长度缩成了之前条文内容的十二分之一。[47]这被称之为“民法大全”。一位法律史学家写道:“查士丁尼自觉地回望著罗马法律的黄金时期,并企图回复其到其三世纪之前的顶峰。”[48]同时,西欧正渐渐地滑入黑暗时代,且在快到11世纪前,波隆那大学的学者重新发现了这些条文,并使用它们来解释他们自身所使用的法律。[49]立基于罗马法的欧陆法系成文法持续扩展到整个欧洲,直到启蒙时代;然后,到了十九世纪,法国民法典德国民法典让两国各自的法律条文进入了近代化。这两部法典不仅深深地影响了欧陆国家(如希腊),更影响了东亚日本南韩中华民国的法律理论。[50]现今使用欧陆法系的国家从俄国中国至大部份的中美洲拉丁美洲的国家。[51]

英美法系与衡平法[编辑]

英美法系与衡平法和其他法律体系最特别的区别在于判例法,即遵循先例原则stare decisis)。在“法官造法”之外,英美法系也都会有通过新法律和条文的政府机构,但并不会被编成法典。英美法系源自英国,并且被大多数曾经属于大英帝国的国家或地区所继承(除了马尔他苏格兰、美国路易西安纳州和加拿大魁北克省)。英美法系起源于中世纪,当时的英国因为和法国战争,耗费了大笔金钱而衰弱。英王约翰贵族强迫签署了限制其立法权限的条约。1215年的大宪章亦要求国王身旁的法官随从们只可以在“特定的地方”开庭审判,而不能在不确定的地方行使专制的判决。[52]在此制度下,法官在法律的形成过程中扮演著重要的角色。而且相对于欧洲的其他国家,英国的司法制度变得高度地集权化。例如,在1297年当年,法国的最高法院作成了51个判决,而英国的上诉法院却只有5个。[53]如此强大且紧密的司法制度产生了一个苛刻、没有弹性的普通法制度。[54]因此,随著时间的演进,越来越多的人民请求国王推翻普通法,且由国王的代表——大法官做出对案件公正的判决。自托马斯·莫尔被任命为第一任大法官以后,一个衡平法的体系便沿著僵化的普通法身旁成长著,且发展出自己的衡平法院。起初,衡平法经常被批评说没有规律,“变动得如大法官的脚一般”。但随著时间的演进,渐渐地发展出了坚固的衡平法准则,尤其是在约翰·史考特·埃尔登勋爵任内时。[55]十九世代时,两个系统开始互相结合。在发展英美法系和衡平法之中,学者总是扮演了一个很重要的角色。威廉·布莱克斯通于1760年左右开始描述并教导这两个系统,他是第一位研究此领域的学者。[56]但除了描述之外,学者们也在寻找解释和基础结构,慢慢地改变了法律实际运作的方式。[57]

宗教法[编辑]

宗教法是指“神的话语是法”这种概念,例如犹太教哈拉卡伊斯兰教沙里亚法规,两者都是指“遵守之道”。基督教教会法典也还存在于某些教会社群之中。法律中的宗教含义是不可易的,因为神的话语是不可以被决官或政府修改或制定的。然而,宗教绝不可能提供出一个周全且详细的法律体系的。例如,在古兰经中虽然有一些法条,但仅作为经由解释产生最进一步的法律的根源。[58]这主要被包含在被称之为教法学的法学之中。另一个例子为摩西五经,即旧约圣经中最初的五部经典。其中包含了犹太法的基本条文,并被一些以色列社会所选用。哈拉卡即是一部概括了一些塔木德经注解的犹太法法典。不过,以色列法律允许诉讼当事人只在他们选择之下使用宗教法。教会法典只被使用于罗马天主教会东方正教普世圣公宗的神职人员之中。

一直到18世纪为止,沙里亚法规的一些元素依然可以在伊斯兰国家中的法律体系中被发现,例如奥图曼帝国玛雅拉法典。但在1940年代中期,各国的法律开始带入了许多现代的概念。到了现在,沙里亚法规只是大部份国家民法和习惯法中非必要的补充罢了,虽然沙地阿拉伯伊朗的整个法律体系还是基于沙里亚法规之下。从1970年代开始的伊斯兰复兴运动,其中很重要的一项诉求为回复沙里亚法规,这已产生了大量的文献,并影响了整个世界政治。[59]

司法权[编辑]

虽然上述的法律传统已经在各国司法权中产生了若干个相同的特征,但每个主权实体还是可以有其独特的看法。

法理[编辑]

法律史[编辑]

描述汉谟拉比王从美索不达米亚太阳神沙玛什中得到汉谟拉比法典神喻的石碑。

法律的历史文明的发展之间有著很密切的关连。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部约可被分成十二篇的民法典。这部民法典是基于玛特的概念,传统、修辞语法、社会公平为其特色。[60]西元前约1760年时,在汉谟拉比的统治下,古巴比伦法出现了成文法,并将写上法典的石碑放在市场上供众人观看;此一法典现被称为汉谟拉比法典。但和埃及法律是由历史学家从争讼纪录中拼揍出来一样,汉谟拉比法典也只有少许的文献残留下来,且大部份都已经随著时间而流逝掉了。这些早期的法律对后世文明的影响力是很小的。[61]

旧约圣经大概是仍然和现今法律系统有关的最古老的法律体系,可追溯至公元前1280年。它采取道德责任的模式,作为对良好社会的建议。古雅典古希腊的小城)是第一个由除了妇人和奴隶之外的广大公民所组成的社会,时间约在公元前8世纪时。当时的雅典并没有法律科学,且古希腊也没有和“法律”有关的字眼以做成指涉的抽象概念。[62]古希腊法包含了对雅典式民主发展政制上的革新。[63]

罗马法很大程度受到了希腊学说的影响。[64]它形成了当代法律世界的桥梁,在罗马帝国的盛衰之间的时代里。[65]罗马法在查士丁尼一世时进行了主要的成文法工程,编成了《民法大全》。这部法典在黑暗时代时遗失了,直到11世纪才被重新地发现。中世纪的法律学者自此开始研究罗马法规,并使用其中的概念。中世纪时的英国,国王权威的判决开始发展成了先例的体系,这成为了英美法系。同一时间,在全欧洲,《商人法》形成了,使得商人可以用相似的规范,而非零碎的地方法来交易。作为当代商业法先趋的《商人法》强调著契约的自由和财产的可让与性。[66]当18、19世纪,国家主义兴起之后,《商人法》即并入了国家新的民法典之中。法国的法国民法典和德国的德国民法典是其中最具影响力的民法典。相对于英国的一般法之中充满了大量的判例法,可以写在小本书籍中的法典较易于输出以及供法官使用。然而,现在的欧陆法系和英美法系有会同的趋向。欧盟法即以条约作为其成文法典,但又由欧洲法院发展其判例。

印度宪法是各国中最长的成文宪法,包含了12章444条,许多次的修改和117369个字。

古印度古中国有不同的法律传统,且在历史上也有不同的法理学派和实务。《政事论》(约编于公元100年左右,虽然也包含一些较早的资料)和《摩奴法典》(公元100-300年)是印度的基本条约,被认为是可信赖的法律指引。[67]摩奴的中心哲学为容忍和多元,并流传在整个南亚之中。[68]印度教传统和伊斯兰法在印度变为大英帝国的一部份时被一般法取代掉。[69]马来西亚汶莱新加坡香港也在那时接受了一般法。东亚的法律传统则反应了对世俗与宗教影响的一种独特的混血。[70]日本是这之间第一个开始将其法律系统依西方世界现代化的国家,引进了少许的法国及大量德国民法典的概念。[71]这也部份反映了德国民法典在19世纪末期逐渐兴起的实力。相似地,传统中国法律也在清朝末数年开始转向西化,在民法典的制定上,参考日本民法典,引进了德国民法典的立法模式,制定了中国当代第一部民法典。[72]该法典目前仍然适用于今日的台湾。不过,在中华人民共和国成立后,废除了中华民国时期所制定的六法全书,现今中华人民共和国的法律架构很大程度地受到苏联社会主义法律所影响,其型式主要在于牺牲私法而扩大了行政法的领域。[73]不过随著工业化的加速进行,中国的法律架构已经开始出现变革,至少在经济上(若非在社会和政治上的话)的权利上面。1999年的新契约法显示出其对行政优先的立场转向。[74]更甚者,在历经了十五年的协商,中国于2001年加入了世界贸易组织[75]而随著契约法、物权法等法律的制定完成,中华人民共和国民法典的制定将指日可待。

法哲学[编辑]

“然则,法律究竟是什么呢?……我说法律的对象永远是普遍性的,我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为。……根据这一观念,我们立刻可以看出,我们无须再问应该由谁来制订法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员 ;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的记录。”
让·雅各·卢梭,《社会契约论》第二卷第六章[76]

法律的哲学亦称为法学。在大学里,哲学系以“法律哲学”,法学院则是“法学”的名称来授课。规范法学实际上即是政治哲学,并问“法律应该是什么?”。另一方面,分析法学则是问“法律是什么?”的另一个不同的领域。约翰·奥斯汀是早期的一位有名的哲学家,他是杰里米·边沁的学生,而且从1829年开始在新的伦敦大学里担任法律的教授。奥斯汀有个功利的答案,说法律是“基于对惩罚的恐惧,由一个主权国家对有服从习惯的人民所下的命令”。[77]这个看法被深深地接受,尤其是作为一个自然法理论的另一种选择。自然法学家如让·雅各·卢梭则认为人类法是真实地反应著道德和不可变的自然法的。例如,伊曼努尔·康德相信一个道德规范需要法律“正如同它们也应在普遍的自然法中成立般地被选取出来”。[78]奥斯汀和边沁追循著大卫·休谟,认为这混淆了是与应该是什么的问题。他们相信法律的实证,实际的法律是完全和“道德”分离的。[79]弗里德里希·尼采也批评了康德,他相信法律是由权力意志中所产生的,并不能被归类成“道德”或“不道德”。[80]所以,尼采批评平等的原则,他相信法律应该交付给自由,让权力意志得以推进。[81]

1934年,奥地利哲学家汉斯·凯尔森在他的著作《纯粹法学[82]继续保持著实证的传统。凯尔森相信虽然法律和道德是分开的,但它被赋予了“规范性”,亦即我们应当去遵守它。每个法律体系都可以假设有个基本规范告诉我们应该去遵守法律。卡尔·施米特是凯尔森的一个主要且聪明的对手,他反对实证主义和法治的概念,因为他不认同抽象的规范原则可以超越于具体的政治立场和决定之上。[83]因此,施米特提倡例外(紧急状态)的法学,否认法定规范可以包含所有的政治经验。[84]

边沁的功利理论直到二十世纪都还一直保持著其优势地位。

20世纪末,H·L·A·哈特在《法律的概念》中抨击奥斯丁的简化和凯尔森的虚构。[85]牛津大学担任法学的教职时,哈特主张法律是一种“规则系统”。哈特认为,规则可以分为初级规则(行为规则)和次级规则(为管理初级规则而加诸于官员上的规则)。次级规则可分成裁判规则(为了解决法律争议)、变更规则(允许法律变动)和承认规则(确认何者初级规则是具有法律身分并赋予法效力)。此后,哈特的两个学生继续著这个争论。罗纳德·德沃金是哈特在牛沦法学教职的后继者,也是他最大的批评者。在德沃金所著的《法律帝国》书中,他抨击哈特和实证主义者拒绝将法律视为道德议题的态度。德沃金主张法律是一种“诠释性的概念”[86],需要由法官在一场法律争议中去找出最适宜和最公正的解答,从他们的宪政传统之中。另一方面,约瑟夫·拉兹维护著刚性法实证主义的观点,甚至在《法律权威》中批评哈特的“柔性法实证主义”主张。[87]拉兹主张法律是种权威,纯粹经由社会认同,而不需要有道德上的理由。规则作为争议调停的权威,其任何的分类最好是留给社会学,而不是在法学之中去研究。[88]

法律的经济分析[编辑]

理察·A·波斯纳芝加哥经济学派的学者,和诺贝尔经济学家盖瑞·贝克一起架了一个部落格。[89]

法律的经济分析是研究法理的一个方向,它将经济学的方法和概念引入并应用于法律之中。此一领域的兴起部份是由于工会的批评以及美国的反托拉斯法。其中最知名的提倡者如理察·A·波斯纳奥利弗·威廉姆森,以及经济学和法学中的芝加哥经济学派米尔顿·傅利曼盖瑞·贝克,他们通常也都是放松管制私有化的拥护者,而认为自由市场的运行不应该被加上限制。[90]

其中最著名的法律经济分析学家是1991年诺贝尔经济学奖的得主罗纳德·高斯。在《企业的性质》内,他主张企业存在的理由是因为存在著交易成本[91]经济人在开放市场中以对等契约交易,直到交易成本高至使用组织来生产东西反而比较便宜为止。在他的第二本书《社会成本问题》中,他主张若我们生活在一个没有交易成本的世界,人们会和另一个生产了相同资源的人交易,不论法院是如何规定法定权利的。[92]高斯举了一个“司塔吉斯诉布雷奇曼案”的例子,其中吵闹的甜品商人和安静的医生两人是邻居,并且到法院去看是谁必须要退让。[93]高斯说不论决官是判定甜品商人必须要停止使用他的机器,还是要医生忍耐噪音,他们可以对谁搬家可以得到和以往一样的收入达成协议,除了交易成本的存在会来阻止这件事而已。[94]所以法律应该会预想什么是“可以”发生的,并导引至最经济效率的答案去。其概念在于,法律和规范在帮助人们上头,并不如律师和政策规划者们所相信的那般重要及有效。[95]高斯他人想要有个不同的方向,要政府在干涉市场之前,以分析行为的成本来证明其有正面的效应。[96]

法律社会学[编辑]

1917年的马克斯·韦伯——刚开始当律师的韦伯被视为是社会学与法律社会学的创立者之一。

法律社会学是一门研究法律和社会之间互动的分支学科。法律社会学和法学、法律的经济分析和更专门的学科如犯罪学等都有著一些关连。[97]法律制度和法律课题与系统的社会建构是两个互相关连的研究领域。一开始,法理学家质疑这门学科。凯尔森即抨击其中的一个创立者欧伊根·埃利希。埃利希希望能强调律师们学习与应用的制定法和其他规范了日常生活的“法”或社会规范之间的不同,后者让大部份的冲突不会到达律师和法院上头去。[98]大约在1900年的前后,马克斯·韦伯定义了他的法律的“科学”方法,将“合法理性形式”视为一种支配,不在于人上的,而是在于抽象的规范上的。[99]理性合法权威是韦伯用来指一套协调且可信赖的法律的名词,此法律是形成现代政治发展和现代官僚国家的先决条件,并和资本主义的发展平行地发展著。[97]另一位社会学家艾弥尔·涂尔干写了《社会分工论》这本书,书中提到当社会变得更杂复时,民法中有关回复原状和赔偿的部份也会在以刑法和刑罚为代价下变得更大。[100]其他早期知名的法律社会学家还有雨果·幸治海穆特奥多尔·盖格尔乔治·古尔维奇莱翁·彼得拉日茨基威廉·格拉汉姆·萨姆纳等人。[101]

法律制度[编辑]

全体真正统一于唯一人格之中;这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好像是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授与这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授与他,并以同样的方式承认他的一切行为。
托马斯·霍布斯,《利维坦》第十七章

在已开发国家里,主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁军队警力官僚系统、法律专业公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里,以及其后的孟德斯鸠在其《论法的精神》内都主张制度内所有的政治影响力——行政、立法和司法的权力必须要分立[102]他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力,和托马斯·霍布斯利维坦》内的独裁理论相对。[103]更近代,有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题,这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的惯例和实例是让人民接触公平正义的重要部份;而公民社会则是一个用来指形成法律的政治基础的社会组织、社群和伙伴等。

司法[编辑]

司法通常是由数名法官组成,负责解决争议,并决定其最后的结果。大部分的司法系统都含有一到二级不等的上诉法院,以及负责最后终审和统一法令解释的终审法院美国联邦最高法院[104]澳洲澳大利亚高等法院英国上议院[105]德国联邦宪法法院[106]法国废弃法院[107]中华民国最高法院[108]以及中华人民共和国最高人民法院[109]都是各该国家的终审法院。除此之外,大部份的欧洲国家在各国终审法院之上,尚有欧洲法院,当该国的判决或法律违背欧盟法律时,可以上诉至位于卢森堡欧洲法院。另外,欧洲人权法院允许所有欧洲委员会成员国的人民就关于人权的议题向该法院起诉。[110]

某些国家甚至允许他们的司法机关对于其立法机关所制定的法律进行违宪审查。在罗诉韦德案中,美国联邦最高法院便宣告德州禁止怀孕妇女堕胎的法律违宪。[111]中华民国司法院大法官亦于著名的三一九枪击事件后,就立法院所制定的三一九枪击事件真相调查特别委员会条例进行违宪审查后,于释字585号中宣告其中部分条文违宪,并且使所有违宪的条文于解释公布后失其效力。

司法机关如同立法机关一样,理论上同样需要受到宪法所拘束。在大多数的国家中,法官只能解释宪法和法律。但在普通法国家中,就非关宪法的事务,在法律没有规定时,可以透过遵循先例原则(Stare decisis)来创造法律。在英国芬兰纽西兰,有所谓的“议会至上(Parliamentary sovereignty)”的传统,因此非经选举选出的法官无权推翻民主议会所通过的法律。[112]共产国家中,像是中华人民共和国,法院常常被认为并非完全的客观中立,或多或少的屈居于行政或立法机关之下,政府的决策常常会影响著法院的判决。[113]在伊斯兰国家中,法院经常会检视法律是否违反伊斯兰教法,在埃及埃及最高宪法法院便会使这些违反教法的法律失其效力。[114]

立法[编辑]

立法部门的知名例子有伦敦西敏宫华盛顿美国国会柏林德国联邦议院莫斯科俄罗斯国家杜马巴黎法国国民议会等。依据代议的法则,人民选出能实现“他们”愿望的政治家。许多国家是采两院制的,即它们有两个独立的立法部门,不过也有如以色列希腊丹麦中华民国等国采行一院制。“下议院”的政治家被选来代表较小的选区;而“上议院”则通常是在联邦国家(如澳洲、德国和美国等)中选来代表,或是在单一制国家(如法国)中作为另一种投票的形态。在英国,上议院是由政府指派的。对两院制的一项批评为上下议院可能只是单纯地映射对方而已;而对其传统的辩解则是两院制可以降低政府施政的专断和不公。[115]

要通过立法,一定数量的国会议员必须在各院对法案行使表决权。通常,一个法案会由不同的政治团体共同进行数次的宣读和修改。若一个国家有一部硬性的宪法,修改宪法会需要有一定比例的议员同意才会通过,以使宪法的改变变得较难。政府通常会主导此一由国会议员所构成的过程(如英国和德国等)。但在总统制的国家内,行政首长会任命自己的内阁来领导其政治伙伴,不论他们是否为民选的(如美国或巴西),且立法部门的角色则会被缩限到只有批准否决的权力。

行政[编辑]

集结二十国国家元首的20国集团会议

法律体系中的“行政部门”是指政府政治权力的核心。在大多数的民主国家如英国德国印度日本里,行政部门是由立法部门选出来的,且通常称之为内阁;而国家元首则通常缺少一般的政治力量,而只能象征性地颁布法令。这种国家元首有时是指派的(德国联邦总统),有时是世袭的(英国君主),有时则是由大众投票选出来的(奥地利总统)。行政的另一个重要形式可以在法国美国俄罗斯国家中找到。由于行政机构如果被赋予以无限制的权力,则可以把最专断的统治合法化[116],因此在总统制之下,行政部门立法部门是分开的,且对立法部门没有义务[117]

行政部门的角色因不同的国家而有所不同。通常,它会起笔主要的立法草案并掌管国家的外交关系军队警力通常在行政部门的控制之下,官僚亦然。政府下的部长总管著国家的公务事业,如卫生署法务部等。

军队和警力[编辑]

美国海关及边境保卫局的关员正在进行攻坚演习。

军队警力有时会被形容成是“法律强而有力的后盾”。[118]不像军事组织的历史和国家的历史一般地长久,常备的警察机构的历史相对地较短。中世纪英国使用一种被称为巡回法院的系统,利用公审和公开处死来使恐惧深入人们心中,并让人们保持在控制之下。第一个现代的警察大概是在17世纪的巴黎,在路易十四在位时所成立的[119],但巴黎地方警察声称他们才是世上第一个的制服警察。[120]1829年,法国大革命拿破仑的专政之后,由政府命令产生了巴黎以及其他法国城市的第一个制服警察,法文称之为 sergents de ville (城市警官)。在英国,1829年在内政大臣罗伯特·皮尔主导之下,议会通过了伦敦警察队法案,建立了伦敦警察厅

社会学家马克斯·韦伯主张国家是唯一被允许合法使用暴力的存在。[121]军队和警力依政府或法院的要求而行使武力。衰败国家这一词是用来指一个国家的军队和警力再也无法维持国内的安全与制序,整个社会陷入了无政府的状态。

官僚[编辑]

联合国服务192个成员国的纽约公务员总部

如同军队警力,行政部门也依靠著法律体系下的政治官员和体系来实行其理念。最早在文献中提及此概念的其中一位是葛林姆男爵-居住于法国德国作家。1765年,他写道:

“法国法律的真实精神在于古尔耐大亲王曾经极为抱怨的官僚制度;其中的部署、职员、秘书、巡官和“主管”都不是被指派来增进公共利益的,但实际上公共利益似乎被确立了,因此这些部署是必须要存在的。”[122]

对“官僚主义”的批评依然是很常见的,且公务员的工作基本上是和为了利润而行动的私人企业相对的。[123]但事实上,私人企业(尤其是较大的企业)也会有一些官僚制度。[124]撇开对官僚制度中“繁文缛节”的负面看法,公共服务如教育、卫生、警察和大众运输等都是政府经由官僚制度而得以实现的重要国家功能。[124]写于二十世纪早期,马克斯·韦伯相信一个已发展国家的决定性特征为其内部的官僚。[125]韦伯写道,现今官僚的基本特征为:官员制定目标、工作范围由法规规范、部门由专员组成并由上而下管理、经由公文沟通,以及依法任用公务员。[126]

法律专业[编辑]

一位英国律师

律师提供其客户有关他们法律权利和义务的建言,并在法庭代表他们。欧洲人权法院曾提出说,法律应该让每个人都易于接受,且人们应该能够预见法律是如何影响他们的。[127]为了维持法律的专业,法律实务一般是由政府或独立的管理组织如律师公会律师理事会法学会来监督。想要成为律师必须经由管理组织认证后才能执业。通常必须在大学法律系法学院读上四年,取得法律学位后才会通过认证。在一些国家中,还需要通过律师特考并取得律师证书才能开始执业。

一旦成为律师后,律师通常会加入或自行开设法律事务所,或者是在政府或私人机构中当法律咨询。另外,律师也可能成为法律研究员,经由商务服务或自由工作提供客户需求的法律研究。许多经过法律训练的人会将他们所学的技能运用于法律领域之外。在英美法系的传统中,法律研究对法律的实务是很重要的,这可以被用来决定法律的现在状态。这通常要经由对法律报告法学期刊和法律条文的研究来得到。法律的实务亦包括写书诉状讼案契约遗嘱信托等文件。协商和调解的技巧对法律实务也是很重要的。

公民社会[编辑]

1963年非裔美国人民权运动时在华盛顿的一场游行

公民社会”这一词可追溯至约翰·洛克,他指公民社会是一群人,有著“共同制订的法律,以及可以向其申诉、有权判决他们之间的纠纷的司法机关。”[128]德国哲学家黑格尔也在《法哲学原理》中区分了“国家”和“公民社会”的不同。[129]黑格尔相信公民社会国家是两极的存在,在他对历史辩证法的结构之中。[130]公民社会需为法律的来源,从人们对他们认为法律应该是什么的意见和游说的基础中产生。澳洲大律师和作家杰佛里·罗伯逊国家法写道:

“其现今主要的来源之一是在一般人在客厅里的电视机上看到违反人权的事件后的反应,以及许多的他们因此而支持的非政府组织中发现的。”[131]

言论自由结社自由和允许人们集会、讨论、批评及让政府对人们负责,在审议民主的基础形成之下。越多人被包含、关注及能够改变政治力量运作在他们生活上的方法,法律便越让人们满意且越具有合法性。成熟的政党工会,以及公正的媒体工商业慈善机构都是建全的公民社会的一部份。

相关条目[编辑]

注释[编辑]

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  2. ^ 其法文原文为:“la loi, dans un grand souci d'égalité, interdit aux riches comme aux pauvres de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain” (France, The Red Lilly, Chapter VII).
  3. ^ n.b. this translation reads, "it is more proper that law should govern than any one of the citizens" (Aristotle, Politics 3.16).
  4. ^ Although some scholars argue that "the boundaries between public and private law are becoming blurres," and that this distinction has become mere "folklore" (Bergkamp, Liability and Environment, 1–2).
  5. ^ e.g. in England these seven subjects, except with EU law instead of international law, are required knowledge for legal practice. Outside the EU, students may focus on other regional organisations, such as NAFTA, SAFTA, CSN, ASEAN or the African Union
  6. ^ The prevailing manner of enforcing international law is still essentially "self help"; that is the reaction by states to alleged breaches of international obligations by other states (Robertson, Crimes against Humanity, 90; Shermers-Blokker, International Institutional Law, 900–901).
  7. ^ Shermers-Blokker, International Institutional Law, 943
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  18. ^ 德国民法第311条、中华民国民法第153条参照
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参考文献[编辑]

书籍文献[编辑]

线上文献[编辑]

延伸阅读[编辑]

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