香港居留权争议

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2008年七一游行

香港居留权争议泛指基于《香港特别行政区基本法》第24条的实施,香港永久性居民在中国大陆分娩的子女及没有香港居留权的中国公民在香港出生的子女,可于1997年7月1日香港主权移交后获得香港永久性居民身份,造成香港人身份危机及香港社会对居留权期望产生巨大落差而引发的法律政治争议。这争议对社会影响甚久,并无法单靠本地立法解决。

争议主要参与者包括:

背景[编辑]

殖民地时期情况[编辑]

1980年10月23日,香港政府放弃抵垒政策而实施即捕即解政策,因而产生“香港居民”与“非香港居民”之差别。香港永久性居民在中国内地实际管治范围内所生的子女,未必获准定居香港。有关人士须向中华人民共和国公安机关申请《前往港澳通行证》(俗称“单程通行证”或“单程证”),才获在港居留。随着中国内地与香港往来日趋密切,不少内地人都在香港生育子女,而且希望他们得到香港居民资格。

中英联合声明[编辑]

中英联合声明附件一乃中华人民共和国中央人民政府对香港的基本方针政策,其中第十四段的说明如下[1]

在香港特别行政区有居留权并有资格按香港特别行政区的法律获得香港特别行政区政府签发的载明此项权利的永久性居民身份证者为:在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生或通常居住连续七年以上的中国公民及其在香港以外所生的中国籍子女;在香港特别行政区成立以前或以后在当地通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的其他人及其在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生的未满二十一岁的子女;以及在香港特别行政区成立前只在香港有居留权的其他人

中央人民政府授权香港特别行政区政府依照法律,给持有香港特别行政区永久性居民身份证的中国公民签发中华人民共和国香港特别行政区护照,并给在香港特别行政区的其他的合法居留者签发中华人民共和国香港特别行政区其他旅行证件。上述护照和证件,前往各国和各地区有效,并载明持有人有返回香港特别行政区的权利。……

如此的定义很快就被察觉为过阔,因此吸取教训,在1987年4月13日订立中葡联合声明时所订立的定义,已大大减少出现澳门居留权争议的可能[2]

于吴嘉玲案的判决中提到,政府代表律师指中英联合联络小组曾就声明中上述条文中,“及其在香港以外所生的中国籍子女”一节达成共同理解的协议,并且指该条文应被如是理解。但是,政府代表律师并无向法院提出有关文本或证明可供法院检查,造成至今真伪未辨。之后经政府网页发布的传闻[3] 指该解释为中英联合联络小组1993年笫二十四次会议所作出的。依其传闻,“中国公民在香港以外所生的中国籍子女享有香港特别行政区居留权规定”应被理解为:

在香港特别行政区成立以前或以后在香港以外出生的中国籍人士,其出生时,如父母任何一方是在香港有居留权的中国公民,其本人即可享有香港特别行政区的居留权。

这个解释与原文所表达的意思相当不同。

香港永久性居民的权利[编辑]

“居留权”一词最先见于中英联合声明,并于1987年7月1日纳入为香港法律的名词,留意并无人在此日之前已经得到香港居留权。

不论在香港主权移交前或后,在入境条例下,香港永久性居民拥有香港居留权(本文称为居港权),包括下列权利[4]

  • 香港特别行政区的入境权;
  • 在香港特别行政区不会受任何逗留条件(包括居留期限)的限制;
  • 不得被递解离境;及
  • 不得被遣送离境。

以上规定与中英联合声明附件一的“有返回香港特别行政区的权利”相对应。

基本法[编辑]

《香港特别行政区基本法》第24条第1段,为香港永久性居民(不一定拥有中华人民共和国国籍)的资格下了定义,头三点包括:

  1. 香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;
  2. 在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;
  3. 以上两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;(其余省略)

除了句式上的改动外,此定义与中英联合声明附件一的内容一致。

基本法第159条包括以下一段:

本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。

换句话说,除非修改基本法把上段除去,又或者修改中英联合声明(两者都非逻辑上不可能,只是其政治意味极强,因为所谓“五十年不变”是最少上述基本方针政策不变),否则,不论如何修改基本法第24条,其行文都必须包括中英联合声明附件一上述有关的部分。

九七年前之认知与应对措施[编辑]

基本法草委已留意到基本法对香港永久居民之定义与既有殖民地立法不一,导致很可能有若干人士在殖民地下并非香港永久居民,而在香港主权移交后成为香港永久居民的情况。然而,他们认为基本法应该确立中国政府对香港的基本方针政策,在此法律条文上并无可改善之余地。[来源请求]

1996年8月10日,中华人民共和国全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十四条第二款的意见》阐述了24条立法愿意,其中第一条即为

一、基本法第二十四条第二款第(一)项规定的在香港出生的中国公民,是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女,不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。

[5],此后在99、01年两次释法中都明确了该意见的法律地位。 但相较于澳门特区通过8/1999号法律将类似的筹委会意见固化为法律,香港只通过入境条例的方式处理,并最终造成庄丰源案中出现的合宪性争议。

在1997年7月或之前,香港不论殖民地政府或后者的特区政府,都认为约有66,000名年龄在20岁或以下的中国居民根据基本法廿四条(三)款合资格取得香港居留权。当时政府的规划只考虑20岁或以下的合资格人士,20岁以上的并不考虑。因此中英政府协定增加单程证配额,由 94年的每天来港 75人逐步增加至95年 150人,其中每天来港 60人配额划定为合乎基本法廿四条(三)款的20岁或以下中国居民专用[6][7],以图减少到主权移交日基本法生效时香港居民定义增加的事宜。

香港社区组织协会表示当时单程证审批制度不以家庭为单位,腐败任意性,与及未考虑到满足基本法要求所需的社会配套措拖[8]。然而,中国与香港殖民地政府未有正视这些观点,导致日后争议扩大。当时的做法只有加大单程证配额数量,虽然略为减少了“准香港人”的人数,但单程证审批不以家庭为单位,加上题目实在太迫切,改善程度跟本是杯水车薪。

另外政府没有就基本法廿四条(一)款评估。在庄丰源案之前,政府从未留意廿四条(一)款的文字意思与他们的政策理解相当不同。

争议之触发[编辑]

由于殖民地时代的入境条例与《香港特别行政区基本法》第24条第1段等的规定有所差异,不少以往于殖民地时代需要申请单程通行证的人士,而其父母为香港永久性居民,于1997年7月1日后拥有进入香港与及不被递解不被遣反的权利。在七月第一个星期,约有400人向入境事务处自首,并向时任处长叶刘淑仪声称基于第24条第1段拥有香港永久居民身份。

政府的态度是拒绝给予他们永久居民资格的证明,担心有 66,000子女是同类例子可以无需申请单程证来港,所以他们与同类人士被泛称为“无证儿童”,不论他们是否儿童或已成年。基于入境处此做法在法理依据上可被质疑,时任保安局局长黎庆宁认为有必要修改现有的入境条例。

紧急立法与居港权证明书[编辑]

1997年7月9日,香港政府向临时立法会提出入境条例修订条例,重点包括:

  • 香港永久居民所生的中国籍非婚生子女,如欲以基于基本法为由成为香港永久居民,必须提出证明
  • 上段证明的实施方法为居港权证明书,由香港政府签发再交由中国中央政府并附加于单程证上
  • 香港永久居民在外国所生或拥有外国国籍的非婚生子女不受此限,只需要居港权证明书与及外国发出有效的旅行证件
  • 香港永久女性居民所生的非婚生子女不受此限
  • 此立法具追溯力,尤如于1997年7月1日生效一样。

此修订条例称为“1997年入境(修订)(第5号)条例”。临时立法会只作出简短的审议,便于同日一口气三读这些修订条例。此修订争议甚巨,包括对于中港家庭的打击,在刑法不溯及既往等法律原则上,与及政治威信上。

另外,此立法的范围亦被视为歧视性,特别针对香港永久男性的居民,与及特别针对在内地所生的非婚生子女,而且未考虑到香港与内地都有相当多婚姻并无正式法律纪录。子女是否婚生并非他们可控制的事,针对婚生与否的特性订立歧视,给予非婚生子女较差的待遇,亦很难解释成合理。

政府认为立法的追溯力是必要的,以避免在无证儿童的来港日期上有所争拗,因为只要无证儿童一方有人证或其他证明,政府是非常难于提出反证的。在临时立法会7月9日的会议中,保安局局长提到“如果在今天或明天或以后的日子之内,有大量非法入境的人,声称他们是本条例草案生效前来到香港,而又有其他人佐证,我们是很难提出反证,证明他们在本条例草案生效之后才来香港的。”[7]

这个做法立即受到人权关注团体反对,香港人权监察一份会讯[9] 指紧急立法分化香港,侵犯宪法权利与及伤害香港法治。

吴嘉玲案[编辑]

吴嘉玲在父亲代表下于1997年7月10日于高等法院指入境条例有关修订违宪。据誓章称吴嘉玲于1997年7月初来港,她的来港方式在法律修订前并非违反偷渡罪行,但在经修订后,她的行为被后来的法律追溯成为犯罪。这一点是她指称违宪的其中一个理由。

其后同样提出司法复核的人士增多,所以在兴讼与讼两方同意下,法院决定选出代表兴讼人,而其他申诉人依情况被归纳为其中一个或多个代表兴讼人之中。此案的代表为吴嘉玲,吴丹丹(两者都不是由法援署协助下兴讼),徐权能(立法前来港代表,成人代表,不能依家庭团聚为申请单程证代表),张丽华(非婚生子女代表,立法后来港代表,逾期居留代表)。

同期间,入境处企图尽快遣返未申请司法复核的人士。部分被补人士亦指入境处的拘留为非法,要求申请人身保护令状,获得高等法院接纳[来源请求]。入境处其后停止同类做法,让被捕人士知道可有法律申诉的机制。另外,因为无证儿童的父或母其中一方不是基本法指定下的香港永久居民,为了子女诉讼而逾期居留,入境处不时派人搜查居所并拘捕他们。

因为在高等法院开审后,不断有无证儿童父母向法律援助署(法援署)查询提出司法程序的法援,法援署在得到入境处同意暂停拘补法援申请者下,向有意申请法援发信表示他们暂时无需提出司法程序或申请法援。也有些无证儿童父母担心他们自身会被遣返,或其子女会于司法程序败诉后遣返,所以从未到过司法机关或法援署提出任何实质要求,而事实证明(见下“应免受释法影响的范围”一段)他们的司法权利最终受损。

合宪性审查[编辑]

高等法院原讼庭祁彦辉法官认为法院有责任作出合宪性审查,以确定吴嘉玲等人的司法复核申诉是否有理。他亦裁定居港权证明书并无违反基本法,但同意在解释基本法时,“所生子女”包括“非婚生子女”,而且认为只限制男性子女而不限制女性子女等性别歧视的条文是违反基本法

在上诉期间,因为兴讼代表律师提出,修订条例的追溯力导致一些在立法前来港的无证儿童,被法律追溯为犯上偷渡罪,违反国际人权法案的刑事不追溯原则。香港政府的代表律师向高等法院上诉庭保证,永不追究此批无证儿童的偷渡罪行。上诉庭接纳此保证为合理解释,并在多个事宜维持原判,裁定居港权证明书并无违宪。

1999年1月,香港终审法院对吴嘉玲案作出判决[10],令香港永久性居民所生子女都享有居港权,不论婚生或非婚生,不论有否单程证,亦不论是否生于内地。其中重点包括(不包括法院权限与的法律观点,法院释法权与其他宪法层面观点):

  • 各申诉人就是香港永久性居民;基本法22条的“中国其他地区的人”并不包括港人所生子女。
  • 各申诉人在出生时其父母是否已得到香港永久居民资格,与及各申诉人是否已经成年,与其永久居民资格无关。
  • 居留权证明书规定不违宪,但不得规定需贴在单程证上,在施行时不能无理拖延香港永久性居民行使居留权。
  • 此条例的追溯力是违宪的。吴嘉玲在来港时并没有犯偷渡罪,只是被后来的立法推定为犯罪,纵使她得到永不刑事追究的保证,这都造成民事上的不公平,例如她可以被他人说成为偷渡犯,在诽谤法上她的法律追究权利会被贬损。
  • 此法例在子女是婚生与否方面的歧视是违宪的。代表张丽华是非婚生子女,其父母为事实婚姻,只是没有注册,而中国亦一直盛行事实婚姻[11]。张丽华的母亲在她出生后第二日死去,所以无法令张丽华成为婚生子女,此条例根本剥夺了张丽华及其他被代表者的香港永久居民资格。

部分建制派人士(包括宋小庄[12], 萧蔚云[13])质疑,法院合宪性审查权的法源或合理性,与及质疑法院对基本法22条无需全国人大常委会解释基本法的认定。

香港法律界普遍认同香港法院有法定权力对香港法例作合宪性审查,但对全国人大或全国人大常委会的立法行为作合宪性审查的权力则受质疑。[来源请求]

案后的初步认知[编辑]

在终审法院对基本法第24条作出解释后,政府认为原有66000人的估计不能与本判决相对应(特别是成年人亦可成为香港永久居民的子女一点),有需要重新评估有多少未能依殖民地法律,但凭籍《基本法》成为香港永久居民的中国公民。

1999年,时任保安局局长叶刘淑仪立法会指出政府统计署以“抽菲林筒”方法再加上其它推算,估计在10年内会有167万人可从中国移居到香港,这将会为香港社会带来沉重的人口压力[14]

5月6日,行政长官董建华立法会答问大会上说:“167万人十年之内全部来港,后果是不堪设想的,社会显然很难承受因终审法院的裁决而带来的人口压力”,并谓“多年以来透过香港人的努力,我们已逐步将香港的生活质素提高,我们不可以让这些成果付诸流水”[15]。同日,政府向立法会提交〈终审法院对居留权事宜的裁决:服务评估〉,指出香港未来10年因此需要兴建数目庞大的学校、公屋和医院等基建设施和负担福利开支,涉及额外7100亿港币财政预算(相等于政府当时库房约4000亿储备近两倍之钜),并且每年需要330亿额外经常性开支运作。该文件仔细地描述了167万新移民为香港所带来的钜大冲击,由于他们多属低学历和低收入,所以极有可能会加重政府负担、拖慢香港发展以知识型经济为本的转型和令香港的生活质素倒退[16][17]

然而,“167万”这个数字被一些政界人士指为夸大[18],推算过程所用的方法亦受质疑[19][20]。亦有学者批评政府以制造恐慌手法影响公众舆论,而不是作理性分析。

以下粗略说明“167万”之分类:

  • 第一代婚生子女约 172,000 人,第一代非婚生子女约 520,000 人;合计 692,000
  • 第二代婚生子女约 338,000 人,第二代非婚生子女约 645,000 人;合计 983,000

对于无证儿童及其家长而言,他们对基本法给予他们居留权的合理期望,经历很困难的抗争下得到实现(但后来被人大释法改变),成为社会运动的范例之一,以后不少社会运动与及个人抗争都连带包括司法复核程序。

全国人大常委会解释基本法[编辑]

由于吴嘉玲案是终局判决,而特区政府又急于改变这个现实,所以出现修改基本法与及重新解释基本法[21] 的论述。在咨询部分学者后[22],认为两个做法各有缺点。

修改基本法第24条的缺点有[3]

  • 容易联想成为基本法条文本身的漏洞
  • 香港主权移交后两年便修改基本法,有损基本法的庄严与稳定性
  • 修改基本法必需依据第159条的程序而行,所需时间甚长
  • 修改基本法第24条有关条文,很大机会违反基本法第159条不得与“基本方针政策相抵触”之规定,仍然有违宪争议

重新解释基本法的缺点有:

  • 汤家骅引用《论立法解释》[23]“笔者认为不能公开允许和提倡以解释法律来代替修改法律,否则会对法制的权威和统一产生不利影响。”[24]
  • 容易联想成为司法系统或机构上的错误,因为这否定司法机构对基本法的解释
  • 解释程序只听取兴讼两方的一方之论述,造成真实的不公平
  • 政府提出的解释方案,内容程度如偏离字面理解,大众将难以对法律条文作合理期望。另外中国的法律解释需合乎语法解释,逻辑解释,系统解释,历史解释四个元素,汤家骅指出是次释法违反首三个元素[24],即是语法解释不通,逻辑解释不通,系统解释不通
  • 立法原意”观念虚无,法律若需依立法原意作解释,大众将难以对法律条文作合理期望,而且美国最高法院布朗诉托皮卡教育局案中已判定释法者不可能知道所谓的“立法原意”,所以不应予以考虑

1999年5月18日行政长官会同行政会议决定将提请第一次全国人大常委会解释基本法。虽然依政府推断数字,两代非婚生子女高达116万人,但考虑到中港两地法律都不歧视非婚生子女,都视非婚生子女与婚生子女有相同法律权利,所以不把“非婚生”纳入解释范围。1999年6月10日国务院通知香港政府已收到全国人大常委会解释基本法的提请。

根据《基本法》第158条,全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港法院在审理案件时需要对基本法关于中央政府管理的事务或中央和香港关系的条款对行解释,而该条款的解释又影响案件判决,终审法院应请全国人大常委会要求解释。该条款据此对香港法院解释基本法的权利进行了限制,但并未限制其它个体提请释法,也并未限制全国人大常委会主动释法。特区政府直接向国务院提交报告,请求全国人大常委会解释基本法,因而绕过了法院,部分人士认为该举动涉嫌违反基本法,引起了香港社会的争议;而且因为在香港沿用的普通法制度中,解释法律是法院独有的权力。此举被部分人士批评为特区政府以行政干预司法,破坏香港的司法独立,对法治缺乏尊重。[来源请求]

释法内容[编辑]

1999年6月26日,时任保安局局长叶刘淑仪联同时任律政司司长梁爱诗全国人大常委会寻求释法。全国人大常委会对《基本法》作出全面的解释[25],内容如下:

  1. 常委会有权根据第158条第1款作出‘有关解释’
  2. ‘有关解释’是对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第(3)项作出的有效和有约束力的解释,香港特区法院有责任依循。
  3. ‘有关解释’的效力是:
    • 根据第22条第4款,各省、自治区、直辖市的人,包括第24条第2款第(3)项所指的人,不论以何种事由要求进入香港特区,均须依照国家有关法律、行政法规的规定,向其所在地区的有关机关申请办理批准手续,并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特区。
    • 有关人士要或为第24条第2款第(3)项所指的永久性居民,在其出生时,其父母双方或一方必须是第24条第2款第(1)项或第24条第2款第(2)项所指的永久性居民。
  4. ‘有关解释’由1997年7月1日起生效。

根据全国人大常委会的解释,在出生时父或母都未成为香港居民的人士没有居港权,香港政府认为此解释使有权来香港的人数减至20万[26],此数字比起未释法前的估计第一代港人在中国所生子女(69.2万)远远为少。

基于全国人大常委会是政治机关而不是“独立无私之法定管辖法庭”,多个机构关注就一宗司法诉讼作出政治解释有违公民及政治权利国际公约第14条,有关“任何人...因其权利义务涉讼须予判定时,应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”一段(中华人民共和国并非该公约缔约国)。关注者包括联合国人权委员会(于CCPR/C/SR.2351于第70段内,委员会主席表示继续关注过去全国人大常委会解释基本法违反公约第14条[27]),香港人权监察[28]香港民主党[29] 等。

另外,亦有评论指全国人大常委会有权解释基本法,以全国人大权威无上为由反驳上述人权侵犯之指控。[来源请求]

应免受释法影响的范围[编辑]

虽然全国人大常委会对基本法作出解释,但终审法院对吴嘉玲案的原有判决仍然有效,而且因为入境处同意他们是代表案例,而且法援处曾要求求助者无需急于申请法援,所以判决不单止对代表兴讼人有效,对“被代表”兴讼人亦应有效,理应不受全国人大常委会解释基本法所影响。“被代表”的范围有多大,各方反应不一。

入境处在1999年6月26日宣布“宽免政策”[30],承认“被代表”的范围包括:在1997年7月1日至1999年1月29日期间来港,并曾向入境处处长声称有居港权的人士,而处长又有他们的声称记录。据入境处统计,因宽免政策而不受全国人大常委会解释基本法影响的,约有3700人。

但是居港权争取者声称应约有 11000 人“被代表”[31]。因为入境处对不受宽免政策影响的人士作出拘捕与遣返,所以又产生新的争议。在此项争议用程中,多个组织再次投诉入境署再次以快刀乱麻的方式遣反正进行司法复核的人士,并强迫部分离开香港人签署切结书答应不再就居留权事宜兴讼[32]

终审法院于2002年1月10日于吴小彤案就有关法律争议作出裁决,在四比一决定下(除包致金法官给予所有类别宽免资格外),大多数终审法院法官都只扩大宽免给予以下人士(各分类请参考判词[33]):

  • 早期来港逾时居留直至主权移交,入境处有他们的居港权声称记录,但不纳入宽免政策(分类:RA4)
  • 在释法前来港,入境处无他们声称记录,但收到法律援助署通知不必急于提出司法程序者(分类:RA11)
  • 在释法前来港,入境处无他们声称记录,但保安局特首有就他们的居港权声称作书面回复者(分类:RA13)

政府接受并执行这个结果,全国人大常委会亦没有评论此案。

释法后的立法[编辑]

全国人大常委会解释基本法并没有把违宪的入境条例部分还原。政府选择不依照判决的入境条例实施既有的居港权证明书,等待全国人大常委会解释基本法后再修改法例,令居港权证明书依据全国人大常委会解释基本法的“思维”才予以实施。

时任保安局局长叶刘淑仪于1999年7月向立法会预告[34],将就入境条例提出修订,内容如下:

  • 改变有关非婚生子女之条文,使非婚生子女同样核实为香港永久居民
  • 依据全国人大常委会解释基本法,规定只有在出生时父或母为永久居民,方可依基本法第24条第二款第3项核实为香港永久居民
  • “居留权”一词于1987年7月1日才被立法,在此并无人在1987年前已经得到居港权或已成为香港永久居民,因此造成1987年前香港以外出生而父母为“香港人”的人士反而不能成为香港永久居民,明显过于严厉;在此造成过去立法的失误,给予纠正。

1999年7月16日立法会投票通过相关决议案(该议会连日举行,所以正式文件视为7月14日的决议)[35]

于1999年2月,入境处决定驱逐刘港榕等十七人,他们都是释法前被确定为能依基本法拥有香港永久居民身份之人士,而且并未被纳入上述宽免政策。刘港榕等人质疑入境处驱逐他们的法源并提出司法复核,而其中较为复杂的情况是,全国人大常委会在此法律争议中途作出释法,使法院其后必须依从,而审理此案的高等法院上诉庭,因为其判决是于全国人大常委会解释基本法前所作(6月11日),所以并无考虑全国人大常委会解释基本法之理据。

在无全国人大常委会解释基本法之理据下,上诉庭指出[36] 入境处根本从来没有法实施居港权证明书让有关人士核实其居港权资格,因此驱逐令的基础并不成立,且签发人身保护令状。在向终审法院途中,入境处向终审法院保证不拘捕不驱逐这十七名人士,只对有关的驱逐令提出宣示性的法律争议。终审法院最终的判决为[37]

  • 一致承认全国人大对基本法的解释
  • 大比数决定确定驱逐令合法,并解除人身保护令状
  • 入境处处长必需遵守对十七名兴讼人不拘捕不驱逐的保证

全国人大常委会解释基本法是整个争论的转折点,在无证儿童与分离家庭眼中,他们的来港与团聚的“权利”一日之间就消失,而且制造很多不公平的情况,被迫使用上述各种例外与酌情手法,都未能解决全国人大常委会解释基本法后的社会两极化[38],类似“新移民呃综援”等喧染性的论述也常见于各传媒[39]

后续发展[编辑]

2000年6月,大批声称拥有居港权的大陆人下午在香港终审法院静座,但到凌晨因避雨转去政府总部静座留守,唯警方在早上6时45分宣布清场,并首次使用胡椒喷雾及挥拳驱散他们,其后将不愿离开的人逐一抬上车。虽然泛民主派批评警方滥用暴力,但叶刘淑仪一再强调使用胡椒喷雾是最人道的方法。[40]

后来,他们继续挑战香港政府,并在离立法会大楼不远的遮打花园静坐抗议达三年之久。期间,他们在遮打花园露宿,被反对他们的人指责为破坏中环(香港的金融区)的市容,而且在未经许可下在遮打花园静坐抗议和做刚刚提到的事情等同擅自占用公众场所,触犯了《公安条例》。可是政府或警方迟迟未有行动。

2000年8月2日,大批声称拥有居港权的内地人带着易燃液体和打火机入境事务大楼要求与官员见面,并威胁自焚,期间情况失控并发生火警,事件中高级入境事务主任梁锦光及争取居港权人士林小星被烧死。事后叶刘淑仪一再以强硬姿态表示香港是法治社会,所有人必须以合法程序申请来香港,政府和警方绝不容许任何人做出罔顾法治的行为。

2002年2月首被告施君龙被判谋杀纵火罪名成立,判处终身监禁,另外6人彭汉坤、傅模、林兴銮、杨义坪、杨义炎及周洪川则因误杀及纵火罪判监12至13年。7人其后上诉,当中施君龙的谋杀罪被上诉庭改判误杀罪,判监14年。7人再上诉至香港终审法院,7名被告获撤销所有控罪,发还高等法院重审。2005年6月16日,施君龙等人在高等法院承认基于严重疏忽误杀梁锦光和林小星,施被判入狱8年,其余6名被告判囚7年4个月;至于纵火罪则不予起诉。

2001年8月22日,几名争取居留权人士在北角晚膳时,遭邻桌之食客用刀袭击,令致到一死一伤,死者为24岁蔡秉鸿,伤者为30岁蔡永乐。

2002年5月,大批声称拥有居港权、一直在遮打花园静坐抗议的大陆人在立法会大楼外一度包围叶刘淑仪的座驾,并不断用力拍打车窗玻璃。她拒绝接收请愿信。随后近300名警务人员在遮打花园清场,并以非法集会和擅自占用公众场所罪名拘捕了部分大陆人;警方亦以阻差办公罪名拘捕了几名记者。其后叶刘淑仪一再强调香港是法治社会,所有人必须以合法程序申请来香港。

虽然那批声称拥有居港权的内地人一直都有来香港示威游行;而争取子女居港权的家长为求家庭团聚一直没有放弃争取子女居港权,但没有像之前几次那样做出一些违法的行为,居港权争议亦渐渐平息。

维基解密披露的美国外交电文指出,于第一次释法后,终审法院五名常任法官曾考虑集体辞职抗议。最终因忧虑新委任的法官可能能力不足或缺乏独立性而没有实行。[41]

庄丰源案与谈雅然案[编辑]

1999年7月16日,立法会通过决议案修改《入境条例》,确定在香港出生的中国公民成为香港永久居民定义如下:

  • 在1997年7月1日之前在香港出生的中国公民
  • 在1997年7月1日当日或以后在香港出生的中国公民,而其父或母在其出生时或其后已在香港定居或拥有香港居留权[42]

庄丰源在1997年9月29日香港出生,不属于《入境条例》(不论何时的版本)定义下的香港永久居民,但他被祖父代表下声称依基本法第24条第2款第1项,得到香港永久居民身份,只是被《入境条例》违宪地阻栏。

合宪性审查[编辑]

依法院核实,特区筹委会在1996年8月10日通过有关《基本法》第二十四条(二)的意见,并得到全国人大常委会于1997年3月14日备案。香港主权移交后,政府修改《入境条例》,并套用特区筹委会之意见,规定父母或其中一方必须为香港居民或香港永久居民,其在香港出生的子女才可享有居港权。

就此,部分没有香港居留权的中国籍人士在香港诞下子女,与及父母为香港永久居民但在中国领养的养子女,都经其父母声称依基本法有居留权并提出司法复核。此类法律争议以庄丰源案为代表。

入境处处长在律师代表下接受以下法律观点:

  • 全国人大并无对基本法第24条第2款第1项作出具约束力的解释
  • 特区筹委会的意见对法院解释基本法并无约束力

在审讯中终审法院在解释基本法中“在香港出生的中国公民”依照“立法原意”为主要解释方法,但“立法原意”需以字面表达出来的原意,而不是立法者的原意。终审法院裁定立法原意为“不论父母是谁,只要任何在香港出生的中国公民都依基本法24条是香港永久性居民”,并无歧义。此案于2001年7月20日终审,庄丰源胜诉(FACV000026/2000)。

政府没有就此审讯向全国人大常委会提出释法要求,但全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会却作出声明,指“香港特区终审法院七月二十日对庄丰源案的判决,与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注。”[43]。但是法工委并未进一步解译其“不尽一致”之意思为何。

同日终审法院在解释基本法中“所生”一词时亦依字面的自然解释,即是不包括领养[44]。入境处声称,会依个别情况对父母皆是香港永久公民的领养子女酌情处理,并于2001年7月27日容许谈雅然无条件居留[45]

审讯前后的政府与社会认知[编辑]

社会对庄丰源案的主流焦点在于会否出现赴港产子潮,而对于谈雅然案的主流焦点在对领养制度应如何被理顺。

为了方便审讯庄丰源案与及让与讼双方了解对方的论点,终审法院要求入境处处长提交事实基础,以便判断证明会否出现赴港产子潮。根据入境处处长给予法院参考的数字,由1997年7月1日至2001年1月31日,有1991名中国籍婴儿在香港出生而父母皆不是香港永久居民。入境处处长向终审法院法官表示,若接受类似庄丰源的案例为香港永久居民,并无证据显示将会出现赴港产子潮[46]

就入境处处长向终审法院表示无证据显示会否出现赴港产子潮一点,多家媒体(包括星岛日报[47])报导态度与法院甚至与政府公报口径[48] 大为不同,即是好像是法院反驳了入境处处长的观点确定无此证据,而不是法院依据入境处处长的观点确定无此证据。这些广泛的报导都影响大众对此案的认知。

自由行政策后的赴港产子潮[编辑]

庄丰源的例子与吴嘉玲及谈雅然等例子亦大为不同。吴嘉玲与谈雅然都是为了实现在香港家庭团聚而作出法律行动,但庄丰源并不涉及家庭团聚的情况,社会大致上没有声音支持他们(不包括单纯支持司法独立的法律界人士),而他们亦无产生类似居港权家长会自助组织

虽然当时入境处处长向终审法院表示无证据显示会出现孕妇产子潮,但之后形势有所变化。自2002年起,内地孕妇来港产下婴儿数目不断增加的现象渐被留意。[49]

医院管理局统计数字
年份 大陆孕妇产子 父亲非港人 父亲为港人 注解
2001 7810 620 7190
2002 8506 1250 7246
2003 10128 2070 8058 自由行
2004 13209 4102 9107
2005 19538 9273 10265
2006 25482 16044 9438
2007 26805 18816 7989
2008 32497 25269 7228
2009 35979 29766 6213
2010 38822 32653 6169

因为刘港榕案政府胜诉(见释法后的立法),所以同时间丈夫为港人而非港人孕妇亦影响妇产科床位不足。

至于同期非法入境的内地孕妇,2005年为45名,2006年为37名[50],可见得多数内地孕妇是合法入境来港。产子婴儿数目急升的原因一般被归咎为内地更严格执行一孩政策,香港庄丰源案的判决,与及2003年中国逐步推出香港自由行,导致孕妇自由行来香港[51]

在2005年以后,有一些内地孕妇在香港医院拖欠住院费,来港前没有带来清楚的产前检查报告,加上占用本地医院妇产科比例大幅增加,另外亦有个别情况是孕妇自行出院,留下婴儿在香港[52]。由于医疗工作量增加,与及床位与资源的耗用,都影响到本地孕妇的权益,令不少本地孕妇担心不能享有原有的产子医疗服务,其中个一个由本地孕妇组成的网上组织的名为“争取本港孕妇权益大行动”。另外,部分本地孕妇所持意见有所不同,主张扩大医疗资源而不是加价[53]

就此,曾任律政司司长的梁爱诗提议修改《基本法》、寻求人大释法或由香港法院以新案例取代“庄丰源案”的裁决[54],令父母或其中一方必须为香港居民香港永久居民的中国公民,其在香港出生的子女才可享有居港权。香港政府并未采纳以上观点,只采用增加住院费和限制入境的方法来保障本地孕妇能享有应有的医疗和产子服务。后来终审法院法官李国能被问及“翻案”时回应:“假如法官现在解释(法律条文)为A,但因有过多不便等问题而改为B,这并不是法治社会的精神。”[55]

针对非香港孕妇措施[编辑]

政府于2007年公布有关增加住院费与及限制入境方法包括[56][57]

  • 入境处禁止看似是怀孕超过28周而未有前事预约医院的中国公民于陆路入境,卫生署派驻医生及护士协助。
  • 医院管理局制定预约制度与指标,要求各公立医院只同时处理1.2万位非香港居民孕妇,而香港居民孕妇不设上限
  • 医院管理局提高公立医院非香港居民孕妇最低收费,已预约为3.9万港元,未预约为4.4万港元(后来加至4.8万港元),未包括住院费与手术费。

在此之前,医院管理局对非香港居民孕妇收费,单是每天住院费已是3300元,三日两夜收费最少20000元[49],那时已经收回成本。换句话说,医院管理局的新收费并非单纯为收回成本,而是旨在减少非香港居民孕妇前来公立医院的意欲。

然而,这些措施也同时影响到中港家庭,特别是母亲没有香港居留权而父亲有的家庭,他们与庄丰源的例子截然不同,因为在香港产子的内地孕妇,有八成都是其丈夫为香港永久居民。“准来港妇女关注组”要求政府取消对他们的歧视[58]

香港人身份危机[编辑]

香港媒体指内地孕妇到香港分娩,以骗取综援,其主张为这些婴儿是香港永久居民,可以立即享用香港社会福利与及其他资源,包括综合社会保障援助(综援)、教育开支与其他基础建设,加大政府财政压力,并且会转嫁到纳税人(尢其是中产阶级)身上。2007年5月,香港浸会大学社会系副教授梁汉柱指出[59],不少相关报导所用的数字都是以偏概全或甚至“创作”的,忽视有关子女并不是天生就是低水平或低学习能力,而是客观因素使他们身处中港分裂家庭,处于客观上结构性困难的成长过程。他进一步指出把这些结构性困难归纳为“个人问题”,是对人本身的不尊重。有关的标题包括:

  • 司法种人祸 综援败身家 (《太阳报》评论)
  • 人口问题变计时炸弹 涌港内地产妇飙18倍 (《头条日报》)
  • 内地孕妇港生子 福利无底洞 (《香港经济日报社论》)

政府的人口政策正正是偏重控制流入人口的水平,包括“专才”与“投资移民”。人口政策支援小组[来源请求]召集人黄绍伦指出:中国大陆孕妇来港产子对香港的行政和医疗系统构成一定压力,而且会带来很多不稳定及无法估计的因素,皆因现时无法掌握这批婴儿将来会否留港发展,因此香港政府很难把有关问题纳入香港长远人口政策上。曾任保安局局长的叶刘淑仪强调任何人都无法估计这批婴儿将来会有多少留在香港生活,而且当这批婴儿在香港生活时,在基于人道原则下又不能阻止他们的母亲申请来港定居。她的论点意味着任何人都完全无法掌握未来几年香港的人口增长,令香港政府无法掌握将来如何分配资源在教育、医疗、房屋和福利上,继而令香港在长远发展和规划上处于被动状态。行政会议召集人梁振英亦曾在《明报》评论中指出解决出生率偏低和人口老化的问题不能单靠中国大陆孕妇来港产子,因世上没有任何一个已发展国家或地区会用吸引外地孕妇前来产子的方法来增加劳动力[60]

多次香港居留权争议所引起的都关乎到香港人身份危机,又或者“香港大陆化”。香港天主教正义和平委员会干事孔令瑜指出,无论人大释法,中国孕妇政策,人口政策,新移民政策,其实都是以钱做借口,以财政压力制造FUD(向市民的头脑中注入疑惑与惧怕,使市民误以为大陆人人来港只有坏处)[61],以钱去堵住中国大陆孕妇,变成认钱不认人的医疗制度与社会风气,最终仍然在政策领域上进行“香港大陆化”。

外佣居港权争议[编辑]

外佣居港权[编辑]

2010年底,香港资深大律师李志喜协助3个菲律宾家庭入禀香港高等法院申请司法复核,要求推翻《入境条例》对于在香港连续工作满7年的外籍家庭佣工不能因此成为香港永久性居民的限制,[62]认为该条文违反《基本法》第24条。[63]诉讼引起香港社会广泛关注,因为如果外佣一方胜诉并成为案例,有可能引致大量外佣及其家人取得永久居港权,以及动摇香港当前的外佣政策。

由于被法律援助署聘任的李志喜是公民党宪制及管治支部副主席,引起一些舆论批评公民党“祸港”,[64][65][66]有民众组织游行抗议公民党。[67][68]公民党党魁梁家杰承认外佣居港权案导致公民党面对极大民愤。[69]

其中一宗司法复核于2011年8月22日开审,香港高等法院法官林文瀚于9月30日裁定《入境条例》限制外佣申请居港权的条文违反《基本法》。[70]特区政府及后提出上诉,上诉庭判政府上诉得直。外佣不服判决而上诉至终审法院,终审庭于2013年3月25日作出终审裁决,判外佣败诉。[71]

外佣子女居港权[编辑]

2014年9月18日,香港终审法院驳回一名菲律宾籍外佣在香港出生的儿子,在香港享有居留权的上诉[72]。居留权的申请人是一名17岁男子,他的母亲在1991年从菲律宾以外佣身份申请到香港工作,该外佣在1996年在香港产下该男子。该外佣和她在香港产下的儿子于2006年向入境处申请香港居留权,但入境处在2008年决定不受理他们的居留权申请,两人其后向香港法院提出司法复核,但先后被高等法院原讼庭和上诉庭驳回,终审法院于2014年1月决定受理该外佣儿子的上诉申请。终审法院在9月18日指出没有证据显示该男子以香港为永久居住地,五名法官一致驳回他申请居港权的上诉[73]

参见[编辑]

参考文献[编辑]

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外部链接[编辑]