用户:Jeremy Gao

双阶理论

双阶理论与政府采购

学界及实务上援引“双阶理论”解释有多阶段关系的法律事实，政府采购行为之模式，亦可拆解为前阶段的对象（得标厂商）决定，加上后阶段与该对象成立契约并履约之关系，因此双阶理论于采购行为之定性上，具有重要之影响。

双阶理论之意义

双阶理论起初是为了解决有关补助的法律关系，包含对于特定相对人是否给予补助之决定及实际给予补助之二个阶段，第一阶段为公法性质，适用公法之规定；第二阶段为私法性质，应适用私法之规定 。补助关系仍有许多不同的型态，诸如消费性津贴、贷款、保证或其他担保及事实上奖助等。双阶理论不仅在补助关系之应用上有所进展，甚至在公共设施、公营造物的利用关系、公有道路的特别利用、收购行为等法律关系上进一步发展。按司法院大法官解释释字第540号解释理由书对于申购、承租国民住宅或有贷款需求者，申请者对于主管机关之准、驳决定，如有不服，得提起行政争讼，其亦明确采纳双阶理论。

双阶理论之源起

“双阶理论”之雏形乃是德国易普森（Hans Peter Ipsen）于1951年，在一份有关联邦政府对于电影业者提供或拒绝债务保证之程序与权利保护鉴定书中，对于以联邦内政部、经济部与财政部代表所组成的邦际三边委员会，拒绝对于某影片提供债务保证，以致该影片无法顺利上映所衍生的权利救济争议问题所提出的理论。三边委员会就申请所为之决定，并非民法上债务保证之意思表示，因此尚未发生民法上的债权债务关系，即使债务保证契约是一个私法上契约，但是却不能直接导出国家决定“是否”同意缔结契约的意思表示的法律性质；为了法律所规定的公共任务的达成，国家往往会决定透过具权力性的高权手段对于个人或者他的权利及法律上地位，积极或消极地给予影响，一般人民首要关心的是，国家形成或提供这些影响时，其程序是否公正，行为是否合法；该委员会之决定至少是一个可以开启宪法诉愿或行政诉讼而给予权利保护地公权力行使性质的高权行为；委员会如拒绝许可补助，形成的补助关系仅属一阶段而已，对于决定本身，则为一行政处分，至于请求缔结第二阶段“履行行为”的法律上请求权，则由本质上属于裁量处分的第一阶段之许可行政处分所产生。

政府采购行为之定性

所谓政府采购行为，乃规范政府机关、公立学校、公营事业等机关，对于工程之定作、财物之买受及劳务之委任等事项进行采购，政府采购法第2条、第3条定有明文。是以政府采购行为究属公权力行为或私经济行为，悉依政府机关以公法或私法为基础从事行政行为而与人民发生关系予以判断。惟对于政府采购行为之性质，学说上有以“利益说”、“从属说”、“旧主体说”、“新主体说”等作为区别标准，借由此等不同区别标准，得将政府采购行为定性为下列不同见解。

公权力行为说

以政府采购行为认定为公权力行为者，其理由为政府采购因执行政府预算而受到行政监督公权力介入之程度相当深如针对投标厂商资格、规格等招标文件公告、招标及决标程序之选定、投标文件之审查、不予开决标规定、开标程序之进行、审议判断视同诉愿决定等规定，皆为公权力作用在政府采购法之表现；且公共工程合约受到审计法、审计法施行细则、政府采购法、政府采购法施行细则及其他相关的法规拘束，该契约兼具有公、私法色彩，透过行政契约或可达若干法规范效果。复依契约主体说，认为区别为行政契约或私法契约的标准，应置于“订定契约的主体”，凡契约当事人中有一造以上为行政机关者，皆视为行政契约，而不论该契约的目的或标的系规范公法关系或私法关系。故将政府采购契约解释为行政契约。 “采政府采购行为系公权力行为之见解者，至少有下列优点：1、司法资源有限，对于行政契约或私法契约的程序审查将耗费时间成本及人力成本，如以契约主体作明确划分，则实务上不需要再负担对于契约性质的审查。2、基于对行政主体必须有足够的控制，避免行政主体基于选择行为方式的自由，将原本应基于公法，受较为严格控制的行为，选择以准据私法的行为为之。亦即，如果将政府采购契约认定为行政契约，则可以从根避免‘公法遁入私法’的现象发生”。

私经济行为说

认为政府采购行为系私经济行为者，系将采购行为定性为私经济行政中的“私法型态之辅助行为” 行政机关为推行行政事务需要物资或劳务之支援，常以私法行为取得，即行政机关立于私人相当之地位，与私人签订契约并获得所需，并受私法法规及其相关原则之拘束。且从招标、决标、缔约至履约各阶段，采购机关之地位与一般私人并无不同，仅因其执行政府预算而受到较多的行政监督与限制，并非居于公权力主体之地位行使其统治权。且厂商与机关间因采购行为所成立的契约，系依据民法成立的契约关系，从而依新主体说之理论，政府采购行为之本质应为私法行为。 另参酌2002年采购法修正时，该法第74条立法说明：“政府采购行为一向被认定系私经济行为，厂商与机关之间如有争议，本应循民事程序解决”及最高行政法院裁定谓：“契约之内容及效力，并无公法规定，而全由当事人之意思订定者，纵其一方为执行公务，仍属于私法上契约之范围”，该修正案之立法说明及最高行政法院见解均一致认定政府采购行为系私经济行为；工程会89年8月17日（89）工程法字第89023741号函更以采购行为属私经济行为而认定无行政程序法之适用。

双阶理论说

公私法区分不易

依照行政行为所适用法规性质的不同，一般习惯将行政分为“公权力行政”及“私经济行政”二种，公权力行政又称为“高权行政”，系国家或自治团体居于统治权主体之地位，以公法规定为基础所从事之行政行为；而私经济行政又称为“国库行政”，系国家立于私人之地位，适用私法规定所为之行为；而公权力行政与私经济行政之区别实益，以私经济行政因系国家立于私人地位，以私法型态所从事之行政活动，有争议者，应由民事法院管辖，行政程序法之适用亦仅以公权力行政为适用对象，不及于私经济行政。另有见解认为此项行政概念之区分，重点在于行政运作所使用的“法律形式”，而非行政的作用强度或活动内涵，故应以“公法型态的行政”与“私法型态的行政”称之为宜。“公法、私法二分法虽被肯定，但不能忽略其彼此间并不停止地渗透，公法与私法正相互彼此接近中，私法会转化公法的保护思想以及公益的概念，公法亦可能继受私法的一些基准或制度，甚至于公法也会利用私法的一些手段” 随着行政活动、行为形式之多样复杂化，将行政活动之领域截然区分为公法与私法不同原理之两大部分，即有困难。上揭针对政府采购行为究属公权力行为或私经济行为之见解，论证均有其不足之处，且无法自圆其说。盖“契约”是一种建立在（至少）双方合意，而有别于单方决断的法律制度，在契约之下，当事人间经由“共识”而产生权利。认为采购行为系私经济行为者，为何仍须受限于政府机关透过采购法之招标、审标程序而做出裁量性之“决标”处分？决标及签订契约之前，投标厂商与机关之间尚未订定契约，又如何解决双方之纠纷？复从采购法第6条将“公共利益”作为机关办理采购之原则，显见机关办理采购，仍受到一定程度之限制，并非完全的契约自由。

采购法规定符合双阶理论

将采购行为归类为公权力行为者，乃将采购契约解释为行政契约，然仅以契约当事人之一方或双方具有公法地位，并以契约执行公法任务，不足以认定行政契约，尚须以“契约标的”作为区分标准。又契约之内容及效力，并无公法规定，全由当事人之意思订定，纵其一方为执行公务，仍属于私法上契约之范围。核采购行为之性质，系政府与厂商间基于平等地位进行交易之行为，其间并无上下隶属关系，亦与统治权行使无关，此种法律关系与一般人民之交易关系并无差异。因此，政府采购行为应归属“行政私法” 领域，无法完全地以公权力行为或私经济行为一贯解释。实务多以“双阶理论”为基础，并作为纷争解决审判之划分，否决工程会以采购行为系私经济行政而不适用行政程序法之见解，并否定政府采购契约为行政契约。采购法第74条规定：“厂商与机关间关于招标、审标、决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉”、同法第83条：“审议判断，视同诉愿决定”及第85条之1第1项：“机关与厂商因履约争议未能达成协议者，得以下列方式之一处理：一、向采购申诉审议委员会申请调解。二、向仲裁机构提付仲裁。”等条文之制定，导出我国政府采购法的设计可谓一种法律明定的双阶法律关系。

结论

依采购法第74条、第83条等规定，将机关与厂商间关于招标、审标、决标等争议定位为行政事件，非如此解释，则采购法“视同诉愿决定”之规定将形同具文而无必要。；另依采购法第85条之1至第85条之4等规定，将履约争议定位为民事事件，透过明确立法之方式，将“双阶理论”应用于采购行为各阶段法律性质之解释，采购行为已有一部分被依法律直接定性为公法行为而非纯私经济行为，无须再争执立法者所形成之政策决定。 另从政府采购之招标、开标、审标、决标及签约等流程，得知各阶段法律行为所结合并统称之“采购行为”，并非单一法律关系所能解释，从机关之招标行为具有行政处分及要约引诱之双重性质可征；此外，将采购行为截然划分为公权力行为或私经济行为，论证上均有其不足之处，借由双阶理论之提出，得将采购行为自“决标或签约”之时点划分，前阶段前阶段招标、审标、决标行为，应具有公法性质，签约后及履约阶段之行为则具有私法性质，契约性质应为私法契约；且采购法第74条、第83条、第85条之1第1项第1款及第3项等规定，系采购法明文援用双阶理论之有力依据。 因此双阶理论理论有效解释复数且阶段的采购法律关系，并提供一种思考模式，即于政府采购行为中应存在着复数之法律关系，且在机关函释、法院会议决议及裁判多数之见解下，应肯定“双阶理论”于我国政府采购行为中之应用与解释。