以法而治

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  此條目介紹的是以法管治的理念。關於「法制」的其他意思，請見「法制」。

以法而治[1]（英語：rule by law），又稱為以法管治[2]、以法統治、以法制民，為區別與法治，而簡稱法制。是一種對法律存在目的的認識和信念，即法律是政府管理國家、管理社會的工具，制定法律以管束人民。雖然有法律做擔保，但把法律當做統治工具的政府，有可能會出台相當模糊、或是侵犯公民權利並且實踐也有問題的法律，而對應的不完備的法律，如果確認有權責不對等問題，在正常法治國家情況下，是應被廢除並停止執行的惡法。故以法統治與保護民主自由的法治也是有區別的。[3]

詞語釋意[編輯]

以法統治的概念是與另一個對法律存在目的的認識和信念，即法治（英語：rule of law）的概念互相對立。以法統治被認為是奉行法律工具主義，即把法律當作政府統治的工具，而法治則意味着政府本身也要受到法律的制約。法治認為任何人都不能倖免於法律或凌駕法律之上，其概念可以追溯到古希臘。亞里士多德這樣說：「法律應當統治」。歷史上，與法治鮮明對比的另一個信念是人治（英語：rule of man）。法治信念首先在普通法系中獲得實現，隨後隨着共和法制國家興起推向世界。

在國際法學界中，Rule by law 概念恰恰是在近代了解到中國視法律為工具的法律實踐，既不同於人治，也不同於法治信念而建立起來的，法律發展也是來自其獨特的治理構架，中國人傳統上解決事情並非透過法律辯論，而是傾向訴諸更硬的權力精英，找到後台介入遊說就能打贏官司。故而延續其官員階級大於社會凖則的特徵，布魯乃爾大學教授分析稱，頂層統治者保留設計修改的權力，並交由機構去判斷任其執行，並以僅約束人民社會為目的的法制系統，故然這樣的修補相對古代有其進步性是值得肯定，除了建立法律社會，使得中央能夠掌握地方官僚，阻止了權力尋租與無視規則的混亂治安，並更好地約束下屬機關，部分提高了對上級命令的反應速度[4]，但與現代透明與公平的清晰法治體制仍格格不入，中國也未否認不同，並自主地將此體系稱作「中國特色社會主義法治體系」[5]。

Rule by law 這個詞組的中文翻譯可以是法管、以法管治、或法律工具主義[6]。

法制與法治之差異[編輯]

主條目：法治

與法治（英語：nomocracy，rule of law），又稱為依法治國相比，其實施必須建立在法律上。法管制度側重在法律的使用上。但如果僅就法律的目的而言，法治的目的都是為人們提供一個尋求公正的平台和框架，但以法統治的實質仍然不能擺脫人治的信念，估仍需要時時刻刻的維護法律的運作。

以法統治是指當權者按照法律治理國家，但這些法律不一定是由普通公民組成的立法部門制訂的，可能對不同人有不一樣的適用範圍與處置。法治下，行政部門的職責只是執行該等法律，並且受該等法律拘束。因此以法統治和法治最大的區別，並不在於法律是否拘束人民，而是在於行政、立法、司法這些政府權力是否也和人民一樣，受到法律的拘束和控制。法治的內涵，與其說是要求所有人民守法，毋寧更側重於法律對政府權力的控制和拘束，否則法治即與以法統治難以區分。對於社會上常見的違法或脫序現象，尤其是以激烈、遊走於法律邊緣的手段向政府爭取權利的行為，政府官員常常會呼籲和要求人民「守法」以尊重「法治」。這其實是將法治的意義誤解和窄化為以法統治。

與法治相比，以法統治的結果可能會出現政府用法律的形式壓制民眾。[7]

憲政是一種要求政府所有權力的行使都納入憲法的軌道，並受憲法的制約，使政治運作進入法律化理想狀態的理念和政治實踐，法治是憲政的核心價值觀。[8]反之，在以法統治下沒有可能實現憲政，而法律與民主沒有直接聯繫。但對法治的為尋求公正提供框架的概念的擴展則包含了在法理上承認基本人權的含義，[9]這也為憲政國家的憲法最終包括了人權法案建立了法理依據。反之，在以法統治下，法律則與人權沒有直接關係。因此，在只有以法統治而沒有法治的國家，人權和民主都不能獲得保障。

在中國的發展[編輯]

主條目：中華人民共和國法治和依法治國

中國春秋戰國時代的法家學派誕生中文的法的概念，此法指「先法後王」，認為天界地諸神有道約束，人間相應以法約束，君王亦受其制，法為人間司命，君王是最大的執法者和最高法官，令人皆守其職。法家之法等於為人類社會添加自然中原本不存在的自然規律，是故中國人認為法是神聖的先祖之道，王權並不能侵犯先人之法，中國各朝政治變法均是受非議的行為，各朝代沒有任何人能有立法權力，自皇帝到庶民均需要守先祖所定之法律。這種法律觀建立於祖先崇拜的價值觀之上，是為時人立法權被削除，更古不變。

中國人古典法律觀念由法家，上古祖先崇拜，周宗法律政府合一演化出來，成為『祖宗之法不可變」之信仰。即統治者必須遵循已經去世的祖先所制定之法，不能隨意變法。所以中國古典法律觀帶有祖先崇拜色彩，當下的統治者畏懼於其祖先所定法律而刻板維持執行，並拒絕對法律的修改，「變法」被視為對祖先的褻瀆，會帶來災難和留下不好的名聲。大多數統治者根本不清楚這些法律的目的和機制，只是因為祖先曾定此法並使國家統一安定而不敢去修改它，對統治者來說這些法是神秘而威嚴的。出於以上的信仰統治者只會嚴格而被動地執行這些法。在古代中國，政府只有執法機構而沒有立法機構，所以立法本身對中國人來說是相當神秘的事情，相關知識很缺乏，政府官員和學者都只研究儒家的道德學問，而那些學問只涉及價值判斷，無法轉變成法學，讓儒者變法他們都會過於理想而把國家搞亂，而有法學實際經驗的「吏」只屬於最低級的行政人員，不會得到提拔而進入政府高層，這樣變法就更被視為艱難的事。所以也有西方學者認為法家之「法」即為管理國家的是法，而不是君主。其實是為先祖而執法統治。

在1979年中共實行改革開放之後，中國大陸學術界曾開展過是要「法制」還是要「法治」的爭論。由於在國語讀音相同，因此學者把「法制」稱為「刀制」（「制」字為刀子旁），將「法治」稱為「水治」（「治」字偏旁為三點水）。1993年中華人民共和國憲法修正案通過「建設社會主義法治國家」條款，這被看作是「法治」派取得的勝利。但中國對法制與法治的理解與西方的理解完全不同。中國法學家李步雲說：

由此可見，廣泛意義上中國對法制與法治的理解實則為人治（rule of man）與法制（rule by law），而與法治（rule of law）並沒有關係。目前中華人民共和國的法律現狀名義上是法治、法制或人治仍然存有爭議。[11]

參見[編輯]

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參考文獻[編輯]

  1. ^ 論外來政權現象-從政治權威的角度分析. [2016-07-21]. （原始內容存檔於2016-09-27）. 
  2. ^ 法治豈是止於守法. [2016-07-21]. （原始內容存檔於2016-08-14）. 
  3. ^ Jyrki Kallio (2016) Doctoral thesis: Towards China’s Strategic Narrative （頁面存檔備份，存於互聯網檔案館）. Section 4.3 Relevance to the rule of law in China
  4. ^ 觀點：『依法治國』能讓中國更好嗎？. 
  5. ^ 中國特色社會主義法治體系更加完善. 
  6. ^ 開放雜誌 鍾祖康：「黃禍」確是發生了. [2016-08-08]. （原始內容存檔於2016-09-27）. 
  7. ^ Tamanaha, Brian. On the Rule of Law （頁面存檔備份，存於互聯網檔案館）, page 3（Cambridge University Press, 2004）.
  8. ^ Philip P. Wiener, ed., "Dictionary of the History of Ideas: Studies of Selected Pivotal Ideas" （頁面存檔備份，存於互聯網檔案館），（David Fellman, "Constitutionalism"）, vol 1, p. 485, 491-92（1973-74）（"Whatever particular form of government a constitution delineates, however, it serves as the keystone of the arch of constitutionalism, except in those countries whose written constitutions are mere sham. Constitutionalism as a theory and in practice stands for the principle that there are—in a properly governed state—limitations upon those who exercise the powers of government, and that these limitations are spelled out in a body of higher law which is enforceable in a variety of ways, political and judicial. This is by no means a modern idea, for the concept of a higher law which spells out the basic norms of a political society is as old as Western civilization. That there are standards of rightness which transcend and control public officials, even current popular majorities, represents a critically significant element of man's endless quest for the good life."）
  9. ^ Craig, Paul P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law. 1997: 467. 
  10. ^ 南方都市報：李步云：二十年改一字從刀「制」到水「治」[永久失效連結]
  11. ^ Randall Peerenboom & He Xin, Dispute Resolution in China: Patterns, Causes, and Prognosis, 4 East Asia Law Review（2009）, found at Penne. ALR website （頁面存檔備份，存於互聯網檔案館）

外部連結[編輯]

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