法治

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法治英语:rule of law),是与人治相对立的一个概念。與法制不同,法治指以民主为前提和基础,以严格依法管治国家为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态[1]。法治的內涵,不單是要求所有人民守法,更側重於法律對政府權力的控制和拘束。

法治意味着每个人都受到法律的约束,包括立法者行政官员法官[1]。在这个意义上,法治与统治者凌驾于法律之上的独裁人治相对立。缺乏法治可以在民主国家专制国家中找到,例如由于忽视或无视法律,如果政府没有足够的纠正机制来恢复法律,法治就更容易衰退。以法治为基础的国家被称为法治国

在一个法治国中,国家的力量受制于对当局任意行使从权力的约束,以达到保护公民的权利。法治国里的公民共享以法律为基础的公民自由,并可以使用法院。

詞源[编辑]

「rule of law」這個短語可以追溯到十六世紀的大不列顛,和在跟著的世紀,苏格兰神学家塞缪尔·卢瑟福(Samuel Rutherford)在反對國王神聖權利的論述中使用這個短語。

法治一詞,由英國法學家戴雪在19世紀進一步普及[2][3]

概念[编辑]

當中觀念,而不是「rule of law」這個短語,常見於古代哲學家,諸如亞里士多德就寫「法律應該管治」。

法治是法治觀念[编辑]

管治這個行為可以是統治,也可以是管理,管治者可以稱為政府,管治是統治時管治者則是統治者。

自古以來,管治者管治團體就會設立規則,不過規則是為了管治團體,不是為了管治管治者自身。管治者管治團體,誰管治管治者?最高權力管治者就成了漏洞。針對這個漏洞,歷代思想家所思考得出的方法是,簡單地說,政府守法。例如:梁啟超把政體分為法治和專制,不論是君主立憲國,還是共和立憲國,立憲國家即為法治國,相反則為專制國[4]

古希臘哲學家柏拉圖後期著作《政治家篇》和《法律篇》,根據由多少人統治,把政府分為三種政體,再根據政府守法還是不守法,把每種政體一分為二。於著作中,除了智者神治政體外,守法政府是最好的政體,不守法的政府是壞的政體,在這種好政體的國家之中,統治者是法律的奴僕。制度沒有公義、沒有真相,因為管理人員就算不是單純自私自利[5],也是為了系統運作或計劃目標(例如東印度公司)而定立和運用法律,是哲學思考者引進公義、真相、真理,或者個案受害者或制度性受害者為自己的情況修正制度[6][7][8],況且社會不斷變化,另外,管理人員所做也可能脫離現實。

三大類定義[编辑]

雖然法治有各種定義和詮釋,但是可以分成三大類[9][10]

  1. 形式定義,或稱薄身定義英语Thick concept(道德價值懸空的定義)
  2. 實質定義,或稱厚身定義英语Thick concept
  3. 機能定義

形式定義/薄身定義[编辑]

說是形式定義,因為這一類定義把法治定義為一系列客觀而明確的準則,符合這些準則即是法治,不符合則否,能機械地判斷,是形式主義式的定義。

說是簿身定義[11],因為這一類定義僅包括「是甚麼」這一層非評價定義,不包括法律實質上要達成甚麼價值(另一層簿身定義)。主張這一類定義的人有各種理由[10],例如:法治本身便是有別於其他品德的獨立品德[12],使法律和權力的潛在危害性減至最低,這樣更能保障個人權利,或這樣可避免被強加價值,等等。

這些準則有,獨立並不偏不倚的司法、法院透過法律保障個人權利、政府權力由法律賦予並受其約束、無罪假定、公平公開審訊權、免於陷己於罪的權利、提供司法覆核,等等。

實質的(substantive)法治,又稱為廣義的法治,實質的法治擴充了形式的法治內涵,實質的法治內涵包括保障基本權利,換言之,實質的法治必須是正義的,通常在實質的法治國家中,為了落實實質的法治理念,會設立違憲審查機制,確保通過立法程序的法律不至於侵害人民的基本權利。

法治原则[编辑]

阿爾伯特·戴西[编辑]

阿爾伯特·戴西在其著作《英宪精义》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution),具體指出法治包含了三個基本元素:[13]

  1. 不溯及既往原則,沒有人會因為違反尚不存在的法律而受到懲罰,或是在肉體上或財物上有損失。即是說當權者不能有肆意的權力(英语:arbitrary power),也不能在行為發生後作出有回溯性英语:retrospective)的修订法律而懲罰該人;
  2. 沒有人能凌駕於法律上,包括所有男女,且不論其社會地位或其情況;
  3. 第三個元素,法庭的決定是維護人權的最後防線。[14]

約瑟夫·拉茲[编辑]

1977年,政治理論家約瑟夫·拉茲希伯来语יוסף רז‎,轉寫Joseph Raz‎)確定了幾個法治原則:[15]

  • 新制定的法律不应该有回溯性。
  • 法律應該是穩定的,不应该改變過於頻繁,不然民众会因為缺乏了解新法而无从适应。
  • 制定法律應該要有明確的規則和程序。
  • 司法機構的獨立性必須得到保證。
  • 自然公正原則(英语:principles of natural justice)應該得到遵守,特別是公正庭审的權利。
  • 法院應有违宪审查终审权
  • 每个人都可以使用法院,没有人使用法院的权利被拒绝。
  • 執法和預防犯罪的機構不應允許枉法。

最早成功的國家所指明的法治[编辑]

英國經歷立憲和後來法治革命,是最早成功法治的國家。法學家兼憲制法理論家戴雪的著作《憲法學導論》,也是英國憲法其中一個來源。根據該著作,英國憲法的三個要素構成法治[來源請求]

  • 普通法佔優越地位,不是橫蠻權力的影響力;
  • 法律之前人人平等
  • 憲制法[16]不是個人權利的來源,而是個人權利的結果。

歷史[编辑]

历史淵源[编辑]

虽然多数情况下将现代“法治”这一说法的推广归功于戴雪。但作为一种法律概念,其发展历程可以追溯至许多古代文明,包括:古希腊中国美索不达米亚印度罗马

古希腊的法治[编辑]

在西方,古希腊人最初认为完人统治是最好的政府形式。柏拉图赞同理想化的哲学王作为开明君主,居于法律之上实行统治。然而,柏拉图也希望完人会善于尊重已制定的法律,解释道:“我认为,在法律服从其他权威,且缺乏自身的权威的地方,政府很快就会崩溃;但是,如果法律成为政府的主人,政府成为法律的仆人,然后政府就会履行自己的承诺,人类才会享受到上帝给国家的全部祝福。”不仅柏拉图,亚里士多德断然拒绝将最高统治者置于超出捍卫和为法律服务的位置。换句话说,亚里士多德也赞同法治:法律进行统治,要比任何单独的公民进行统治更加合适;基于同样的原则,如果将最高权力授予单独个人是有利的,那么就应该仅仅授予监护人,或法律的仆人。[來源請求]

法治的概念与古希腊哲学家如亚里士多德的观点类似,他曾经写道:“法律应该进行统治”。[來源請求]

古罗马的法治[编辑]

根据罗马政治家西塞罗的说法:“为了获得自由,我们都是法律的仆人。”

在罗马共和国时期,有争议的地方行政官可能会在任期结束时被审判。

罗马帝国时期,最高统治者个人不受法律限制,但那些有冤屈的人可以获得国库救济。[來源請求]

古代中国的法治[编辑]

在古代中国,战国时期法家学派成员主张以法律作为治理的工具,但他们的“依法而治”是依靠法律来压制民众的权利和自由,帝王一人超越法律之上,统治者根据自身统治需要来解释和修改法律,实际上仍然属于人治[17][18][19]黄老学派反对法律实证主义,赞同自然法,主张统治者也应该遵守自然法。[20]墨家思想中亦有法治思想的雏形。[21]法家的理论被自秦以后历代统治者所采用,形成中国两千多年的“外儒内法”的政治格局。[22][23]

在中國歷史上首個大一統的朝代秦朝秦律為該朝代較完善的法律體系。而後有漢相蕭何制定的《九章律》、曹魏的《魏律》、蜀漢的《蜀科》。晉武帝泰始三年(267年)頒行的《晉律》。隋文帝在位時期又制定頒行《開皇律》。唐朝又有《武德律》、《貞觀律》、《永徽律》、《永徽律疏》。之後,有後周的《大周刑統》、宋朝的《宋刑統》、元朝的《元典章》、明朝的《大明律》與《大明會典》、清朝的《大清律例》。[來源請求]

英格兰的法治[编辑]

法治这个词汇的渊源可以追溯到16世纪的英格兰,并且由于19世纪不列颠法学家戴雪而广为人知。[來源請求]

英语“法治”(rule of law)在公元1500年前后被首次使用。另一个早期的例子,出现在1610年英国下院给英格兰国王詹姆斯一世的请愿书中: 在王国的列祖列宗,以及陛下和王后的恩泽下,臣民们享有许多幸福和自由,其中尤以通过特定的法治被引导和统治(这种统治形式,国王和王后之下的所有人都得以享有),避免不确定的或专断的政府统治形式最为珍贵。1607年,英格兰首席大法官爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)在《禁令实例》(Case of Prohibitions,根据他自己的报告)中说:“对于特定事业而言,法律是黄金魔杖和手段;它保卫国王陛下的安全,确保和平:有了法律,国王被大大地冒犯,并且说,他应该位于有权宣布叛国罪的法律之下;对此我说,就像布拉克顿说过的,国王应该位于,且仅位于上帝和法律之下(quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege.)。”[來源請求]

在现代学者中,第一个阐述主要的理论基础的是卢瑟福(Samuel Rutherford)在《法律为王》(1644)这部著作中。该书的标题,是拉丁语的“法律为王”,颠覆了传统的规则国王是法律。约翰·洛克也在《政府论》(1690)下篇中讨论了这个议题。孟德斯鸠(1748)在《论法的精神》(1748)一书中也讨论了这一原则。“法治”(rule of law)出现在塞缪尔·约翰逊(Samuel Johnson)的词典(1755)中。[來源請求]

伊斯兰的法治[编辑]

在伊斯兰法系中,法治于17世纪成型,因此没有任何官员宣称自己超越法律,就算哈里发也不行。然而,这并非世俗的法律,而是以伊斯兰教法的形式存在的宗教法系。1215年,朗登大主教(Stephen Langton)纠集英格兰的贵族们,强迫将约翰国王、未来的君主和地方长官置于法治之下,通过《大宪章》捍卫古老的自由,并以税收作为对国王的报答。宪法的这一根基,被融入到了《美利坚合众国》宪法中。[來源請求]

美國的法治[编辑]

1776年,在初创的美国,没人能超越法律这一观念得以流行开来。例如,托马斯·潘恩(Thomas Paine)在《常识》(Common Sense)这本小册子中写道:“在美利坚,法律为王。鉴于在专制政府中国王就是法律,所以在自由国家,法律应该为王;并且应该没有其他选择。”1780年,约翰·亚当斯(John Adams)试图建立“一个法治而非人治政府”,从而将这一原则贯彻入麻薩諸塞州宪法中。[來源請求]

圣经的法治[编辑]

最近有人[谁?]试图重新评估圣经对西方国家宪法的影响。在《旧约全书》中,《申命记》中有一些对犹太人之王进行限制的语言,涉及如下的事情:他应有几个妻子,为满足个人使用他应拥有几匹马。根据莱文森(Bernard M. Levinson)教授的说法,“当时的立法机关非常不现实,以至于从未实际运行过……”《申命记》的社会愿景可能对君权神授的君主产生了一定影响,包括16世纪英格兰的约翰·博内特(John Ponet)主教。[來源請求]

法治國[编辑]

大陆法系裡,法治對應的概念是「法治國」(德語:Rechtsstaat)。

法治原则的違反[编辑]

伯馬石油有限公司訴總檢察長案[编辑]

一個有名的英國案例「Burmah Oil Co. Ltd. v Lord Advocate (1965)」正好反映當年英國政府違反了這個法治元素。

事緣為二次世界大戰時英軍在承諾伯馬石油公司將會作賠償後,炸毀其公司在緬甸的油田及設施,為要在其撤退後不讓日軍得到有關戰略性設備。可是在戰後英政府卻拒絕伯馬石油公司的賠償要求,儘管英國政府最終在上議院House of Lords)輸掉了官司。後來英國政府運用其政府影響力在國會通過战争赔偿法(War Damage Act (1965)),规定政府並不需要為戰爭造成的損害而作出賠償,而此法律是有追溯性的,並可追溯至二次大戰時期。 [24]

法治與人权[编辑]

狭义的法治认为法治本身并不提供“公正”,但为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序;而实质的法治扩展了狭义的概念,包括某些与此相关的个人的實質性權利。[25]这个扩展则在法理上承认天賦人權,也为宪政国家的宪法最终包括了人权法案建立了法理依据。也因此,只有在有法治的国家,人权才能获得保障。就人權保障而言,法治則使普世價值的人權和各國憲法或基本法上的基本權利不受來自他人或政府的非法侵犯。目前,实质法治比狭义法治获得更广泛的认可。

法治与宪政[编辑]

憲政是西方政治思想史上一種主張以宪法體系約束國家權力、規定公民權利的學說、理念和政治实践。這種理念要求政府所有權力的行使都納入憲法的軌道,並受憲法的制約,使政治運作進入法律化理想狀態。憲政是民主制度的基礎和保障,同時也是對民主政治的制衡,在憲政國家,政府和公民的行為都是有邊界的,不能互相僭越,政府所代表的行為世界是公部門,相對來說公民的行為世界稱作公民社會。憲政的根本作用在於防止政府(包括民主政府)權力的濫用(即有限政府),維護公民普遍的自由和權利;傳統上,憲政本身並不直接涉及到政府是否通過民主選舉產生,但現代憲政理論往往與民主的概念密不可分。

憲法強調法律具有凌駕於包括政府在內的一切的法治的必要性。没有法治也就没有宪政。

法治與民主[编辑]

法治原則要求法律對政府權力與對人民具有普遍拘束力,要求政府權力與人民共同尊重和遵守法律。因為如果不是透過民主機制所制定的法律,往往淪為政府對人民的統治和壓迫工具,不能有效拘束政府權力,這並不符合完整、正確的法治。因此民主也可說是法治的必要前提和實質內涵之一。[來源請求]

民主制度的具體表現之一是在人民能直接或間接(透過民選議員、代表)制定各種法律,如果法律不被尊重或遵守(特別是不被政府所尊重或遵守),民主制度也形同虛設。因此民主制度的內涵也包含了落實法治原則。

法治对民主的保障与人权一样是通过实质法治体现的。狭义法治并不包括民主内涵。

就民主制度而言,法治是使民主制度能發生實際效力的方法。

法治與人治[编辑]

人治(英语:rule of man),指政府權力不受限制[26]。人治是一個用來特意表明跟法治相反情況的詞彙[9],除了沒有人管治(例如:無政府狀態),不是法治的情況就是人治。

法治與法制[编辑]

法制英语:rule by law),又称为以法管治、以法治国或法律工具主义,即法律是政府管理国家、管理社会的工具。其為中國創造的觀念,不是指法律制度,也不是法治。除了rule by law,沒有與這兩個漢字對應的英文。其觀念是,法律是政府管理国家、管理社会的工具。

於「法制」中,表面是說根據法律行事,其他說法亦有:依法制國、依法辦事、依法而治,或簡稱依法。雖然表面上,法治和「法制」都是政府守法,但「法制」並不否定執政者拿法律作為執政的依據,做事時挑合用的法律條文,或者當沒有法律條文合用時,肆意定立法律,而所挑或所立法律雖然錯誤、標準不一、與其他法律衝突,甚至自相矛盾,或違背向人民承擔的保障或承諾,或侵犯人民沒有放棄的權力或自由,但也沒有符合已立法律的有效阻止辦法阻止執政者做事。這種意思的「法制」一詞,公權力依然沒有受到制度實質限制,公權力者可以肆意而為,實質屬於人治[27]

与法治相比,依法而治侧重在法律的使用上,是法律工具主义。但如果仅就法律的目的而言,法治的目的是为人们提供一个寻求公正的平台和框架,但依法而治的实质仍然不能摆脱人治的信念。法治的实施必须建立在法律上。

以法而治是指當權者透過法律治理國家,但這些法律不一定是由普通公民組成的立法部門制訂的。法治下,行政部門的職責只是執行該等法律,並且受該等法律拘束。因此法治和法制最大的區別,並不在於法律是否拘束人民(因在這兩個情況下,法律都對人民有普遍拘束力),而是在於行政、立法、司法這些政府權力是否也和人民一樣,受到法律的拘束和控制。法治的內涵,不單是要求所有人民守法,更側重於法律對政府權力的控制和拘束,否則即為法制。

只有以法而治而没有法治的结果可能会出现政府用法律的形式压制民众。[28]

中国大陆法治[编辑]

中国大陆实行民主集中制[29]十九大文献指出“任何立法必须有利于党的集中统一领导”,中华人民共和国法律实质上是中国共产党维护其领导的工具。中国共产党當最高權力者違背向人民承擔的保障或承諾,或侵犯人民沒有放棄的權力或自由,不存在政治機制或法律機構用以阻止。这种畸形体制一直沿用至今,因此不是法治。

在1979年中国共产党实行改革开放之后,中国学术界曾开展过是要“法制”还是要“法治”的争论。由于普通话读音相同,因此学者把“法制”称为“刀制”(“制”字为刀子旁),将“法治”称为“水治”(“治”字偏旁为三点水)。

1999年中华人民共和国宪法修正案通过“建设社会主义法治国家”条款,这被中國人看作是“法治”派取得的胜利。中国大陆法学家李步云说:

关于法制与法治的区别,我将它概括为三条:首先,法制是法律制度的简称,法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的,而法治从来都是相对于人治来说的,没有人治就无所谓法治,相反亦然。其次,法律制度包括民法、刑法等一套法律规则以及这些规则怎么指定、怎样执行和遵守等制度;法治与人治则是两种对立的治国理念和原则,即国家的长治久安不应寄希望于一两个圣主贤君,而关键在是否有一个良好的法律和制度,这些良好的法律还应得到切实的遵守。再次,任何一个国家的任何一个时期,都有自己的法律制度,但不一定是实行法治。[30]

中共对法制的解释实为人治。有中國人著作聲稱中共对法治的理解实则为法律凌驾在政权之上,而法律由党所领导的人大制定,因为中共认为党是超越利益集团的代表中国最广大人民利益的组织。目前中华人民共和国的法律现状是人治向法律凌驾于政权之上过渡。[31]

2012年中共十八大后,中共中央总书记习近平多次提到“中国梦”。要实现“中国梦”,剪除腐败,调整贫富不均,依法治国是良策。习近平总书记讲,“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,法治是治国理政的基本方式”。“各级党组织必须坚持在宪法法律范围内活动”。“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全,有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在;关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出;一些党政官员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威;公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高”。[32]

正如中國當局聲稱中國實行的是民主制度,中國當局也聲稱中國實行的是法治制度。華人學者稱這種本來就在儒家和法家中存在的思想為「rule by law」,中文則稱為以法而治[33]中國政法大學教授李曙光曾说:“The difference....is that, under the rule of law, the law is preeminent and can serve as a check against the abuse of power. Under rule by law, the law is a mere tool for a government, that suppresses in a legalistic fashion.”(翻译:区别在于,在法治社会中,法律是最重要的,可以作为对滥用权力的制衡。根据法律规定,法律只是政府的工具,而政府则以法律的方式压制。)[34]

反對觀點[编辑]

國際關係現實主義學者、清華大學國際關係學系主任阎学通認為:

「世界上起決定作用的都是領導人不是制度。美國的知識分子普遍相信制度是決定性的,制度能治理國家而非領導人,更深層潛意識則認為制度來治理才具有正義性,其他政治制度都非正義。但是阎發現,川普當選後知識分子集體站出來反對川普,美國政治學會的教授發一個聯合聲明,號召大家反川普。就是擔心他是美國的一個希特勒把美國的民主制度改了,所以就是説他們下意識的認為領導是能把制度改變的。美國200年競選都沒有過教授出來集體簽字號召反對,這説明就是擔心到了極點了。同時安倍就是在改變日本的制度,改變憲法[35]
所以所謂法治人治本質是一種偽命題,美日和西方的一些國家已經用自己的政治活動將其證偽,法律制度終究還是由人來解釋、來執行、甚至來改,解釋與執行終究都有巨大的靈活空間,而民粹風潮懂得掌握的話甚至還能將制度改掉,所以說到底世界上都是人治,法治本身只是一種夢想的概念,除非有一天法規制度是由超越人之上的超級電腦或神來執行。[36]

参考文献[编辑]

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    The authority and influence of law in society, esp. when viewed as a constraint on individual and institutional behaviour; (hence) the principle whereby all members of a society (including those in government) are considered equally subject to publicly disclosed legal codes and processes.

    See “Civil Affairs and Rule of Law”, Dudley Knox Library, Naval Postgraduate School (accessed October 18, 2013) (quoting the OED).[失效連結] The phrase "rule of law" is also sometimes used in other senses. See Garner, Bryan A. (Editor in Chief). Black's Law Dictionary, 9th Edition, p. 1448. (Thomson Reuters, 2009). ISBN 978-0-314-26578-4. The lead definition given by Black's is this: "A substantive legal principle", and the second definition is the "supremacy of regular as opposed to arbitrary power". Black's provides a total of five definitions of "rule of law".
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外部連結[编辑]

参见[编辑]