維基百科:《維基人》/第十六期/過失強姦罪，很重要
過失強姦罪，很重要
「過失強姦？這怎麼可能？不小心把人打傷是過失傷人，難道還能不小心強姦別人嗎？！」
請別着急，讓我們想象以下兩個場景。
CASE1：A與B深夜暢飲，幾瓶啤酒下肚，酒量不佳的B逐漸變得神志不清。非常不幸的是，海量的A其實對B覬覦已久——趁着B沒有睡死過去，卻也沒能對A提出的交合請求做出任何清晰回應的這段時間裡，A與B發生了性行為。事後，B指控A犯下強姦罪行；A辯稱，B當時並沒有完全失去意識，自己也問了B意下如何；而B沒有在口頭上明確表示拒絕，整個過程又無絲毫強迫可言，因此自己實屬無辜。
——有的讀者一定會拍案，B沒同意，那當然是強姦！有的讀者卻又可能會認為，A盡到了詢問性合意的義務，是B自己陷自己於爛醉如泥之境地，又沒有明確表示拒絕交合，使得A誤認為兩情相悅，怎麼可以算作強姦。——我們再看下一個場景。
CASE2：C與D在網上相識相戀，但對對方在現實中的個人信息一無所知。其實，C 24歲，D僅13歲；D雖少，有老成之風，怎麼看也不似未成年人。一日，C與D初次線下見面，並發生了性行為。D的監護人日後發覺後，指控C犯下強姦罪行；C辯稱，D外觀形同成年人，初次見面詢問年齡又太過失禮，自己只是順理成章與戀人交合，因此實屬無辜。
——有的讀者可能會想，保護未成年人確實重要，可是與聽起來就不像好人的A相比，C沒有什麼惡意，確實有些冤枉，要不然就當是誤會一場，大家散了吧。另外一些讀者可能會認為，不管C知道不知道，未成年就是未成年，難道長得老成是D本人的錯？
這樣兩段聽起來簡簡單單，發生在誰人身邊也不奇怪的事件，卻會根據你所在哪一個國家（或者嚴格說，司法管轄區［jurisdiction］），有截然不同的法律結果。
在步入結果分析之前，我們必須先簡單梳理一下犯罪、故意與過失這三者的關係。
世界上主流的司法思想都認為，原則上只有故意做惡事，才能算得上是犯罪。一個非常簡單的例子：在絕大部分國家，私闖民宅都被視為犯罪行為。但如果一個不小心（即過失）走錯家門也會被判為私闖民宅，打入大牢，似乎反而未免太嚴苛了一些（而且恐怕全世界的監獄都要擴建一番）。因此我們不得不對犯罪的標準做出修正：故意要闖，才算闖；沒有闖的故意，就不叫闖，叫走錯路。這是大原則。
但正如鼎鼎大名的「過失殺人罪」所示，並非所有過失都不可追責。如果一項過失造成的傷害過大，譬如人命，火災，那麼犯下這項過失的人，即便造成的傷害並非出其本意，同樣需要受到刑罰。人生在世，不能完全疏忽大意地活着，一定的安全義務還是要盡到。至於哪些後果是過失也要擔責，就要看各個司法管轄區的具體規定，即這個地區的人們到底認為哪些東西（或者嚴格說，法益［rechtsgut］）是重大到，只要有人沒有盡到小心行事的義務並對其造成傷害，就會構成犯罪。
現在，我們回頭來思考一下強姦罪到底禁止的是什麼。
不同的司法管轄區對強姦罪的具體描述可謂是大相徑庭。有的認為，受害者必須是女性；有的則認為，施害者必須是男性。有的司法管轄區認為整個過程中必須出現陰莖這個要素；有的則認為不必，其他身體部位，甚至器具的強制插入也可以構成強姦。有的認為，強姦必須牽扯到暴力，脅迫等令對方無法抵抗之強力要素；有的則認為大可不必，只要不是對方明確表示了同意的性行為，就是強姦。
各國對強姦罪的定義雖然五花八門，但今日主流的法律學者們認為它們殊途同歸，在本質上禁止的是同一個對象：對性的自主權的侵犯。每個人的身體都是，也僅僅是屬於自己的；一個人允許誰人與自己進行交合，只應與自己的意志有關，而不應該被或有形或無形，或具體或抽象的外界力量所壓制。在此必須補充的是，根據世界上絕大多數地區法律的規定，特定的人群（例如孩童）被認為意志不夠成熟，不具有完全的判斷能力，所謂性同意也就從根源上不可能成立，因此與這些人發生的交合，會被二話不說直接自動劃為強姦。
於是，「CASE1&2到底算不算強姦」這個疑問，就被我們轉換成了以下這個問題：在承受方的性的自主權已經受到了侵害的前提下（B神志不清；D無法自主決定），這個司法管轄區的法律到底認為，不具有強姦的主觀意願（只有被證明的惡意才是惡意——刑法可能是最貫徹AGF的領域）的施加方的過失是否構成犯罪。再露骨一點地講，即是性的自主權在這個司法管轄區內到底受到何種程度的保護。
這個保護程度可以很高，也可以低得令人髮指——例如日本。若CASE1和CASE2發生在日本，A、C二人幾乎一定會被日本法院判處無罪——日本的刑事訴訟判例認為，要構成強姦罪（強制性交等罪），即便承受方明確表示了不同意，施加方必須以高強度的暴行或威脅行為壓制了承受方的自由意願。意即，強姦罪的判定，重要的是施加方有無高強度的故意實施；對承受方的性的自主權的保護卻處於次要地位。刑罰的門檻如此之高，各位讀者有無感到一絲本末顛倒的意味呢？
而事實上，作為全世界範圍的大趨勢，各國刑法中施加方的刑罰門檻，即強姦罪的構成要件是在不斷地被緩和的。例如英國的《2003年性犯罪法案》制定，德國2016年《刑法》修訂，瑞典2018年《刑法》修訂；在這些法律中，都能看到施加方的主觀意願如何，施加強度如何，都後退到了次要甚至不重要的地位，重要的是以「Yes means yes」和「No means no」等原則來保護承受方的性的自主權（有興趣的讀者可以嘗試自行思考這兩種對強姦罪的判定原則有何區別，哪種更為嚴格）。
其中，瑞典的2018年《刑法》修訂新設了過失強姦罪，將一切不同意性交都界定為了強姦。根據瑞典《刑法》第6章第1條a第一項，CASE1不存在性同意，CASE2的性同意無效，因此即便A和C沒有強姦的主觀，卻在客觀上構成了強姦。接下來，A和C將會在瑞典的牢獄中認真反省自己是否有獲取明確並有效的性同意。
強姦，以及一切其他侵犯抽象意義上的身體私密領域的行為，都被稱為對靈魂的殺戮。梳理過過失，犯罪，性的自主權的含義，再對比過失傷害罪，過失放火罪等其他過失罪行，過失強姦罪是否聽起來也沒有那麼突兀了呢？
- 為什麼「CASE2的性同意無效」，需要再講解一下。Fire Ice 2023年6月8日 (四) 05:34 (UTC)
- @Fire-and-Ice：感謝您的提問。代本刊編輯部轉述作者的回覆：「（原文中已說明）根據世界上絕大多數地區法律的規定，特定的人群（例如孩童）被認為意志不夠成熟，不具有完全的判斷能力，所謂性同意也就從根源上不可能成立。從歸責性的角度來說，就是D對自己看上去比較年長不負責任。」。--クオン·千の海を越えて·残夢 2023年6月23日 (五) 10:15 (UTC)