未遂犯

未遂犯^[1]是刑法的概念，「未遂」即「已著手行動但尚未達成」的意思，未遂繼續發展就會變成「既遂」（「已遂」）。在刑法學中，判斷某人有罪與否，首先必須確認此人的行為是否符合（該當）刑法法條中的構成要件，而「行為」又細分為行為主體、行為本身及行為結果三者加以探討，而「未遂」的概念即建立在結果的發生與否上。

未遂犯的入罪

假如犯罪行為尚未產生犯罪結果，何以定罪於人？究其原因，乃是這種犯罪行為所帶來的潛在危險已經嚴重危害到法益，若繼續進行下去、直到產生犯罪結果，將會造成不可收拾的後果，故必須以刑法事先加以防範。

然而，因果環環相扣，危險的結果有危險的肇因（未遂行為），危險的肇因又有其肇因（未遂行為的未遂行為）；倘若無止盡地追究下去，則人類生活動彈不得。故未遂犯的認定理應以具體的內容作嚴格的限制。

另外，刑法中有一些罪，只有未遂犯，不可能有既遂犯；例如內亂罪，以刑法學的笑話來解釋：「內亂罪的既遂犯就會成為國父。」

犯罪過程

犯罪行為的過程大致如下：

陰謀犯（幾乎無危險可能）→→預備犯（輕度危險可能）→→著手（具體危險可能）→→未遂犯（法益危殆化）→→實行行為（危險實現）→→犯罪結果發生（法益侵害）。

說明

犯罪行為，從腦袋裡的構思，到發生真正的侵害，是一段很漫長的過程，倘若僅是腦袋裡的構思即構成未遂犯，這種過於嚴格的法律規範將使人類生活受到壓縮，是故，為了審慎未遂犯的判斷，國內外發展出「著手」的學說。

源自德國的主觀主義，將著手定義為「犯意飛躍」之時，顯然是受到天主教的影響。但既然行為人的內在主觀意思（人心）是難以捉摸的，這種學說會擴大法官的心證範圍，對被告相當不利。

是故，客觀主義認為，著手是某種行為在客觀上累積了「相當程度的危險可能」之時。

著手之後，將「危險可能」完全化成「危險」的行為就稱為「實行行為」。

未遂犯類型

形式上區分

著手未遂，又稱為未了未遂，指完成著手，但尚未完成實行行為。
實行未遂，又稱為終了未遂，指完成實行行為，但尚未發生結果。

實質上區分

中止未遂：又分為「己意中止」與「防果中止」，前者顧名思義是犯罪者出於自己的意思，停止犯罪行為，使得結果不發生，例如：停止開槍；後者則是積極地防止結果發生，例如：下毒後幫助解毒。
障礙未遂：指犯罪行為或結果，因為外來的干涉，使得犯罪行為無法繼續或結果不能發生。
不能未遂：又分為「絕對不能」(der grob unerstandige untaughliche Versuch；出於重大無知的不能未遂)與「相對不能」(der normale untaughliche Versuch；普通的不能未遂)，前者例如：以稻草人詛咒他人；後者例如：準備射殺他人，卻忘記裝填子彈。

未遂犯的補充

未遂犯因為有不能未遂的問題，所以必須判斷犯罪行為是否會產生具體的危險，如果沒有，就不予處罰。未遂犯既然是實害未發生，從某個角度來看，未遂犯其實也是危險犯的一種，特別是實害犯與危險犯也同樣是結果層面的論述。但需要注意的是，未遂犯有結果不能的除罪情況，但危險犯卻有抽象危險犯的入罪化而仍屬有罪的情況。

參考資料

^ 李茂生(2012)，刑法總則講義P.152以下。

參見

不能犯

外部連結

Online-Crashkurs zum Versuch （页面存档备份，存于互联网档案馆） (deutsches Recht).
Jan C. Schuhr, Der "Entschluss", spätestens überüberübermorgen zu töten, oder: Wer handeln kann, aber nicht handelt, versucht nicht zu handeln [1] （页面存档备份，存于互联网档案馆）

[1] 李茂生(2012)，刑法總則講義P.152以下。

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