違法性
![]() |
大陸法系刑法 |
---|
三階層論 |
-構成要件該當性- |
-違法性- |
-罪責(有責性)- |
參與論 |
正犯(間接正犯 · 共同正犯 · 共謀共同正犯) 共犯(教唆犯 · 幫助犯) |
罪數論 |
-想像競合- |
-實質競合- |
-法條競合- |
刑罰論 |
-法定刑- |
-處斷刑- |
-宣告刑- |
-執行刑- |
保安處分 |
保護管束 · 驅逐出境 · 终身禁业 |
法律原則 |
罪刑法定原則 · 罪責原則 正當法律程序 · 比例原則 信賴保護原則 · 平等原則 |
刑事訴訟 · 刑事政策 |
其他學說 |
四要件論 |
-犯罪主體- |
-犯罪客體- |
-犯罪的主觀方面- |
-犯罪的客觀方面- |
二階層論 |
行為的違法性(德語:Rechtswidrigkeit、英語:illegality),是因為行为侵害到法益,或使法益危殆化。[1]
行為縱使符合刑法條文的構成要件,也未必違法,例如:砍傷他人是傷害罪,但醫師砍傷他人是為了施術救人,此時施術救人即為阻卻違法事由,使砍傷他人的行為避開了違法的評價。耳熟能詳的阻卻違法事由例如:正當防衛、緊急避難等。
違法論是刑法犯罪三階理論的第二階段,是用來判斷行為是否具有違法性的理論。
概說
違法性的判斷包括:可罰違法性的判斷及阻卻違法事由的判斷,分述如下:
可罰違法性
在利用阻卻違法事由避開違法的評價前,須先探討行為的可罰違法性,例如:撞到他人一根毛髮就構成傷害罪,這樣就太荒謬了,因此基於刑法的謙抑性,盡量不動用刑法,而稱這樣的行為不具有可罰違法性。
不具有狹義的可罰違法性的情況包括:
- 絕對輕微型,也就是本身違法性微不足道的違法行為,例如:撞到他人一根毛髮。
- 相對輕微型,也就是所侵害的法益與所保全的利益相減後,剩餘部分的違法性微不足道的行為,例如:社會運動,只是在本來就很動盪的社會中增添微不足道的動盪,卻保全了弱勢的權益。
阻卻違法事由
通過可罰違法性判斷後,行為如有符合阻卻違法事由的要件,則仍可以避開違法的評價,而不具有違法性。阻卻違法事由是採用負面表列的方式條列排除違法性評價的要件,例如:「依法令之行為,不罰。」相關條文規定在中華民國刑法的第21條至第24條。
阻卻違法事由的種類
正當行為
正當行為(不是正當防衛)包括: 依法令之行為(例如:親權)及業務上之正當行為(例如:醫師施術救人)。
業務上之正當行為,並非正當業務之行為,析言之,正當業務之行為可能是合法行為也可能是違法行為(例如:合法商家販賣黑心商品)。是故,重點並非正當業務,而是正當行為,例如:雖然密醫是違法的行業,但若其成功救人,則其施行密醫醫術之行為仍屬於業務上之正當行為。
緊急行為
緊急行為是在緊急狀況中藉由侵害他人權益,來保全自己或他人權益的行為,包括:正當防衛、緊急避難及自救行為。在這裡,作為保全目的的他人權益不包括國家、社會的權益。
正當防衛,例如:制伏強盜,是以自己正當的行為對抗對方不正當的行為,對方的行為必須是現在不法侵害,假如在搶劫的當下制伏強盜,是正當防衛,如果強盜已經逃離現場,數日後才又狹路相逢,此時制伏他就不是正當防衛。正當防衛的目的是為了保全自己或他人的權利(法律明文規定),而不是任何利益都可以利用正當防衛的理由來保全。此外,正當防衛的手段必須符合均衡性,如果防衛過剩,仍不免違法,例如:刺殺對方以阻止對方的毆打,就是防衛過剩。
緊急避難,保全的是自己的利益,侵害的是對方的利益,而使自己置身危險的則是第三方的人、事、物(並不是對方使自己置身危險)。由於緊急避難是以自己正當的行為侵害對方正當的權益,必須在不得已的「絕境」下才可以發動,否則即屬違法。
兩者經常被混淆,以表格比較說明如下:
類型 | 關係 | 時機 | 目的 | 手段 | 均衡 |
---|---|---|---|---|---|
(嚴格) |
(寬鬆) |
||||
(寬鬆) |
(嚴格) |
緊急行為透過引入民事補償,可以補救防衛過剩或避難過剩的「過剩」,使行為仍不具有違法性。具體而言,例如:被人辱罵(對於現在不法侵害為了保全自己的權利)而打他耳光(防衛過剩),最好賠錢了事,否則雙方都入罪,得不償失。
自救行為
參見
參考資料
- ^ 李茂生(2014),刑法講義,第58頁以下。