刑法犯罪二阶理论

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刑法犯罪二阶理论为学说上用来判断犯罪是否成立的学说之一，主要有不法和罪责两大阶段，因而被称为二阶理论。

二阶论者认为，三阶论中的构成要件该当性与违法性只是从不同面向去检验构成要件而已，拆解成两阶不具意义，应该合并检验。三阶理论和二阶理论的技术操作上大致相同，最大的不同点发生在处理容许构成要件错误的情况，但批评者认为二阶论者将杀人与杀蚊子之行为二事等价评量，实有失当之处。

二阶论者在台湾以任教于辅仁大学及台湾大学法律学院的黄荣坚教授为代表，除了黄荣坚教授之外，另有师从于之的中原大学法学院的徐伟群副教授、国立台湾大学法律学院的周漾沂教授及薛智仁教授主张二阶论的学说。

不法性

不法性，又叫做不法构成要件，指的是刑法（包括特别刑法）所明文规定的构成犯罪的要件。在犯罪二阶理论中，不法构成要件分成正面不法构成要件（构成要件该当性）与负面不法构成要件（阻却不法事由）两个部分，就这方面与犯罪三阶理论是相似的。

正面不法构成要件

所谓正面不法构成要件，指的就是刑法分则与特别刑法中所规定的各项罪名以及其构成要件。在罪刑法定原则的铁律之下，任何人要被法院判决为有罪，都必须建立于该人有一个行为构成刑法明文的构成要件才行。

举例来说，普通杀人罪的构成要件是“杀人”，在实务上被拆分成有“致人于死”的行为和有“故意”的主观想法，同时被害人的死亡与加害人的行为之间要构成因果关系，这样才能被判定有罪。因此，如果一个人被宣告普通杀人罪的有罪判决，法官必须在判决书中清楚的写道该人的做出的哪个行为致被害人于死亡的结果（同时也要论证被害人的死亡结果与加害人的行为之间构成因果关系），同时也要论述出加害人的行为属于故意，才能完整的导出加害人杀人罪有罪的结果。

负面不法构成要件

又称容许构成要件，即阻却违法事由

二阶论对不法性论述的方式

二阶论对不法性论述的方式并不像三阶论将正面不法构成要件（构成要件该当性）与负面不法构成要件（阻却违法事由）分开，而是合在一起论述。在二阶论下，不法性是分成客观不法与主观不法的，而不管是正面不法构成要件负面不法构成要件，都必须同时经过主观和客观不法的检验后，才能被认为有不法性的构成。论述模式上和三阶论最大的不同，在于行为人有阻却不法事由的情形。

客观不法

要构成客观不法，首先行为人必须要有客观上的犯罪行为，这里和三阶论的客观犯罪构成要件该当性是一样的。不一样的点在于，当行为人对其犯罪行为主张阻却不法事由时，在客观不法的地方就必须要检验行为人是否真的有客观上阻却不法的行为。例如行为人主张正当防卫，那么就必须检验其是否有防卫的客观行为存在，并检验其防卫行为客观上是否有过当的情形；如果没有客观上的防卫行为，或是客观上防卫过当，就不能以正当防卫为阻却掉。

主观不法

要构成主观不法，则行为人必须对于其犯罪行为有故意或过失。当行为人无故意或过失时，主观不法就不会成立，法院应谕知无罪之判决。至于主观不法如何构成，实务见解认为行为人必须对其行为有“知”的存在，也就是可以“预见”行为人的行为可能构成犯罪。当行为人对于其行为会造成犯罪的结果有预见可能性时，过失（主观不法）就构成了。

至于故意的构成，则是除了“知”以外，还要加上“欲”的要素，也就是希望犯罪结果发生的想法。当行为人对其行为同时有达到“可以预见犯罪结果”并“希望其发生（直接故意）”或“发生不违反行为人本意（间接故意）”时，我们就可以说犯罪行为人构成主观不法了。

然而，和客观不法相同，如果行为人主张阻却不法事由，在主观不法的地方就必须检验其是否具有主观上阻却不法的想法。例如行为人主张正当防卫，那么就必须检验其是否有防卫的主观想法存在，如果行为人为该行为时根本没有防卫的想法，在主观上就不会构成阻却不法，也就无法使用该事由把不法性阻却掉。