正當防衛

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Scale of justice 2.svg
大陸法系刑法
三階層論
構成要件該當性-

行為作為 · 不作為
結果
意圖故意 · 過失
未遂 · 既遂 · 中止 · 預備
不能犯 · 繼續犯 · 狀態犯德語Zustandsdelikt

違法性

阻卻違法事由
正當防衛 · 緊急避難 · 自救行為

罪責(有責性)-

心神喪失 · 精神耗弱
原因自由行為 · 責任能力
期待可能性期待可能性
假想防衛
法律認識錯誤德語Verbotsirrtum · 許可認識錯誤德語Erlaubnisirrtum

參與論
正犯間接正犯 · 共同正犯 ·
共謀共同正犯
共犯教唆犯 · 幫助犯
罪數論
想像競合

牽連犯
吸收原則德語Absorptionsprinzip

實質競合德語Tatmehrheit

數罪併罰 · 連續犯
加重原則德語Asperationsprinzip · 累加原則德語Kumulationsprinzip

-法律適用(「法條競合」)-

特別規定德語Lex specialis · 輔助規定 · 吸收犯

刑罰論
法定刑法定刑

死刑

無期徒刑 · 死刑緩期執行
有期徒刑 · 拘役
沒收
罰金 · 科料(小額刑罰)

褫奪公權 · 剝奪政治權利

處斷刑

自首 · 累犯

宣告刑

自由裁量權

-執行刑-

數罪併罰
易科罰金 · 緩刑
假釋 · 減刑

保安處分
保護管束 · 驅逐出境
法律原則
罪刑法定原則 · 罪責原則
正當法律程序 · 比例原則
信賴保護原則 · 平等原則
刑事訴訟 · 刑事政策
其他學說
四要件論
犯罪主體

責任能力
刑事責任年齡 · 精神障礙

犯罪客體

阻卻違法事由
正當防衛 · 緊急避難

犯罪的主觀方面

犯罪意圖故意 · 過失

犯罪的客觀方面

危害行為作為 · 不作為
危害結果
未遂 · 既遂 · 中止 · 預備

二階層論

正當防衛(又稱自我防衛,簡稱自衛、英語:right of self-defense、德語:Notwehr),是大陸法系刑法上的一種概念,表示「對於現實不法之侵害,為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。

歷史[編輯]

公元前 5 世紀,古羅馬《十二銅表法》第八表第 12 條就規定正當防衛的雛形:「如果夜間行竊,就地被殺,則殺死他應認為是合法的。」

中國漢代律法規定:「無故入人室宅廬舍,上人車船,牽引人慾犯法者,其時格殺之,無罪」。《唐律疏議》則規定:「諸夜無故入人家,笞四十,主人登時殺者,勿論。」後世將這種行為稱為「格殺勿論」、「打死不論」。

近代成文法對正當防衛的規定,始於 1532 年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。

法國大革命後,1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定,其第 6 條規定:「當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時,這種殺人是合法的。」

《拿破崙法典》和 1871 年《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。

概念[編輯]

正當防衛的概念,最為顯而易見的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。

中華民國刑法第二十三條規定:

對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。

但並不表示只有刑法才有此類規定,例如,中華民國民法第一百四十九條亦有類似規定:

對於現時不法之侵害,為防衛自己或他人之權利所為之行為,不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者,仍應負相當賠償之責。

中華人民共和國刑法第二十條規定:

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而採取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬於正當防衛,不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬於防衛過當,不負刑事責任。

類似地,中華人民共和國民法典第一百八十一條也規定:

因正當防衛造成損害的,不承擔民事責任。 正當防衛超過必要的限度,造成不應有的損害的,正當防衛人應當承擔適當的民事責任。

正當防衛的本質在於制止不法侵害,保護法律所要保障之利益。正當防衛的客觀特徵是,法益正在受到不法侵害的時候,採取對不法侵害人造成損害的方法,制止不法侵害。正當防衛的主觀特徵是,在認識到不法侵害正在進行的情況下,意圖保護法益不受侵害。

舉例來說,某人在遭到歹徒搶劫的時候,奮起反抗,將歹徒打傷或者失手將歹徒打死,都有可能因為正當防衛而免除刑事責任。當然,正當防衛一旦超過一定的界限和強度,就容易演化為「防衛過當」和「假想防衛」。正當防衛通常要衡量限度,往往以不法侵害之手段和強度及防衛權益之性質作為考量依據,如果防衛過程中故意或過失侵害了他人的權益,則需要對超過必要限度的部分承擔責任。

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多數案例中,正當防衛需遵循「武器對等原則」,只要武器反擊空手,或刀斧反擊木棒,都可能構成防衛過當。

正當防衛的構成要件[編輯]

正當防衛的成立需要滿足5個要件:侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

侵害現實存在[編輯]

正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。「不法」指法令所不允許的,不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為,一般認為可實施正當防衛。但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛,例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪,一般不適用正當防衛制度。

不法侵害應是由人實施的,對於動物的加害動作予以反擊,原則上係緊急避難而非正當防衛。

不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害,那麼就構成假想防衛。假想防衛不屬於正當防衛,如果其主觀上存在過失,且刑法上對此行為規定了過失罪的,那麼就構成犯罪,否則就是意外事件[1]

侵害正在進行[編輯]

不法侵害正在進行的時候,才能合法益造成威脅和緊迫性,因此才可以使防衛行為具有合法性。

不法侵害的開始時間——一般認為以不法侵害人開始著手實施侵害行為時開始,但是在不法侵害的現實威脅十分明顯緊迫,且待其實施後將造成不可彌補的危害時,可以認為侵害行為已經開始。例如恐怖分子在放置炸彈後,即使尚未引爆炸彈,但也構成不法侵害;為了殺人而侵入他人住宅的,即使尚未著手殺害行為,但也被視為不法侵害行為已經開始。

不法侵害的結束時間——當合法權益不再處於緊迫現實的侵害威脅的時候,視為不法侵害已經結束。具體表現在:不法侵害人被制服,喪失了侵害能力,主動中止侵害,已經逃離現場,已經造成危害結果且不可能繼續造成更嚴重的後果。在財產性犯罪中,即使侵害行為已經構成既遂,但如果尚能及時挽回損失的,可以認為不法侵害尚未結束。例如:搶劫犯奪走他人財物,雖然搶劫罪已經完成,但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物,這也被視為正當防衛。

在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛,屬於防衛不適時。具體分為:事前防衛(事前加害)或者事後防衛(事後加害)。前者被俗稱為「先下手為強」。防衛不適時不屬於正當防衛,有可能還會構成犯罪行為[2]

對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋,僅有現在侵害時得主張正當防衛[3]:247,並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點,見下圖[3]:248

過去侵害侵害可否挽救
(得以挽救之侵害才屬現在侵害)
現在侵害法益是否處於急迫受威脅[註 1]
(處於急迫受威脅才屬現在侵害)
未來侵害

具有防衛意識[編輯]

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行;後者是指防衛人出於保護合法權益的動機。

防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。

  • 防衛挑撥——為了侵害對方,故意引起對方對自己先行侵害,然後以正當防衛為由,對對方施以侵害。因行為人主觀上早已具有犯罪意識,自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為[4]
  • 相互鬥毆——雙方都有侵害對方身體的意圖。這種情況下,雙方都沒有防衛意識,因此不屬於正當防衛,而有可能構成聚眾鬥毆、故意傷害等罪名[5]。但是,在鬥毆結束後,如果一方求饒或者逃走,另一方繼續侵害,則有可能構成正當防衛。
  • 偶然防衛——一方故意侵害他人的行為,偶然符合了防衛的其他條件。例如,甲正欲開車撞死乙,恰好乙正準備對丙實施搶劫,而且甲對乙的犯罪行為並不知情。這種情況下,甲不具有保護法益的主觀意圖,因此也不構成正當防衛。

關於偶然防衛是否成立正當防衛,學界是存在爭議的,一般的,站在「結果無價值」的立場,主張犯罪應當有法益遭受侵害,認為即使沒有防衛意識,但是客觀上,偶然防衛並沒有造成法益受到侵害的結果,所以(1),認為偶然防衛構成正當防衛;(2)認為偶然防衛雖然不構成正當防衛,但也不是犯罪。而站在「行為無價值」的立場,在考量行為性質的時候,往往強調行為人的主觀意識也是左右行為性質的重要因素(即在考慮法益是否遭受侵害的同時,還平行地考慮行為人是否有惡性的主觀),所以認為偶然防衛屬於犯罪。

針對侵害人防衛[編輯]

正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由於侵害是由侵害人本人造成的,因此只有針對其本身進行防衛,才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下,也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛,而不能對其沒有實行侵害行為的同夥進行防衛。否則叫做防衛第三者

如針對第三人進行防衛,則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難

沒有明顯超過必要限度[編輯]

防衛行為必須在必要合理的限度內進行,否則就構成防衛過當。例如,甲欲對乙進行猥褻(「欲」指正在實施),乙的同伴丙見狀將甲打倒在地,之後又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是,並非超過必要限度的,都構成防衛過當,只有「明顯」超過必要限度且造成重大損害的,才是防衛過當。

針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛,不會構成防衛過當。例如,甲欲對乙實施強姦(「欲」指正在實施),乙即使在防衛中將甲打死,也仍然屬於正當防衛的範圍。

正當防衛的後果[編輯]

正當防衛行為,往往在表面上符合了刑法中的犯罪構成要件,但是由於其具有上述5大特徵,行為人在主觀上沒有犯罪的故意或過失,因此排除了犯罪行為的成立可能性。刑法上明確規定了正當防衛和緊急避險兩種排除犯罪的事由,事實上還存在其它事由。

中國對「正當防衛」的規定當中,有明確要求防衛行為要發生在不法侵害行為正在進行時,這一點與一些歐美國家的法律有差別。[6]

註釋[編輯]

  1. ^ 本表所列為通說之說法,原書屬少數說,以「已經達到防衛最後有效的時間點」與否判定是否為現在侵害(已達此時點時則可成立正當防衛),以求擴大現在侵害之範圍,避免部分於急迫受威脅之情況,要行使正當防衛已來不及

參考文獻[編輯]

  1. ^ 劉曉紅. 意外事件和假想防卫. 《法學》. [2014-11-30]. (原始內容存檔於2021-02-16). 
  2. ^ 特别防卫权的规范解释与滥用责任. 法律教育網. [2014-11-30]. (原始內容存檔於2021-01-14). 
  3. ^ 3.0 3.1 黃榮堅 (編). 《基礎刑法學》. 台北市: 元照出版社. 2006年9月. ISBN 9789574139316 (中文(臺灣)). 
  4. ^ 试论我国的正当防卫制度. 光明網. [2014-11-30]. (原始內容存檔於2014-12-05). 
  5. ^ 互殴中正当防卫的认定. 中國法院網. [2014-11-30]. (原始內容存檔於2021-01-14). 
  6. ^ 昆山“反杀案”焦点:在中国认定“正当防卫”有多难. BBC News 中文. 2018-08-31 [2018-08-31] (英國英語). 

參見[編輯]