法治

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释意[编辑]

法治這個理念可以追溯到古希腊亚里士多德这样说:“法律应当统治”。历史上,与法治鲜明对比的另一个信念是罗马法中的政权凌驾于法律之上英语rex lex)。法治信念首先在普通法系中获得实现,随后推向世界。法治這個理念的广泛传播,一般认为应归功于在英國法律學者阿爾伯特·戴西(Albert Venn Dicey)。[1][2]

大陆法系裡,相应的概念是“法治国”(德语Rechtsstaat)。

中华人民共和国,中文中法治一词的含义与西方理解的不同。广泛意义上中国法学家对“法治”的理解实为西方意义上的法制英语rule by law[3]。西方意义上的法治包括了以民主制度確保法律符合人民集體意願的前提(國家領導人普選政黨輪替等原則)目前的中華人民共和國尚未具備這些前提,被大部分西方觀察家認為是法制

[4]

法治英语rule of law),是一个法律原則,指在社會中,法律是社會最高的規則,具有凌駕一切的地位,不得輕慢。所謂“凌駕一切”,指的是任何人包括管治機構、法律制訂者和執行者都必需遵守,沒有任何人或機構可以凌駕法律,政府(特別是行政機關)的行為必須是法律許可的。這些法律本身是經過特定的立法程序產生的,以確保法律符合人民的集體意願

法治至少存在兩個主要概念:狹義的(英语formal)法治認為法治本身並不包含“公正”,但為人提供一個尋求公正的法律框架和程序,依據法律治理事情;廣義的(英语substantive)法治擴展了狹義的概念,內涵包括保障人權及各種自由等基於法治的個人實質權利。

法治(也称为依法成立政府)是一条法律原则,即法律应该统治整个国家,用以反对政府官员个人的专制独裁。法治主要涉及一个社会中法律的影响力和权威,尤其是作为一种对人们行为的约束,包括政府官员的行为。


历史[编辑]

法治这个词汇的渊源可以追溯到16世纪的英格兰,并且由于19世纪不列颠法学家戴雪( A. V. Dicey)而广为人知。法治的概念与古希腊哲学家如亚里士多德的观点类似,他曾经写道:“法律应该进行统治”。 法治意指任何一个公民都应该接受法律的约束,包括立法者本人。从这个意义上讲,法治与独裁,集体领导,专政或寡头等统治者高于法律的状态(依据这些体制的定义未必如此,但它们却比较典型地反映了这一特征)相对立。由于法律本身的不健全或无知、腐败、缺乏对滥用行政处罚的纠正机制,如与法治文化相伴随的独立司法、针对不平的申诉权或选举权等,民主和专制体制中,都存在缺少法治的时候。 虽然多数情况下将现代“法治”这一说法的推广归功于戴雪,但作为一种法律概念,其发展历程可以追溯至许多古代文明,包括古希腊,中国,美索不达米亚,印度和罗马。

古代[编辑]

在西方,古希腊人最初认为完人统治是最好的政府形式。柏拉图赞同理想化的哲学王作为开明君主,居于法律之上实行统治。然而,柏拉图也希望完人会善于尊重已制定的法律,解释道:“我我认为,在法律服从其他权威,且缺乏自身的权威的地方,政府很快就会崩溃;但是,如果法律成为政府的主人,政府成为法律的仆人,然后政府就会履行自己的承诺,人类才会享受到上帝给国家的全部祝福。”不仅柏拉图,亚里士多德断然拒绝将最高统治者置于超出捍卫和为法律服务的位置。换句话说,亚里士多德也赞同法治:法律进行统治,要比任何单独的公民进行统治更加合适;基于同样的原则,如果将最高权力授予单独个人是有利的,那么就应该仅仅授予监护人,或法律的仆人。根据罗马政治家西塞罗的说法,“为了获得自由,我们都是法律的仆人。”在罗马共和国时期,有争议的地方行政官可能会在任期结束时被审判。罗马帝国时期,最高统治者个人不受法律限制,但那些有冤屈的人可以获得国库救济。在古代中国,公元前3世纪的法家学派成员主张以法律作为治理的工具,但他们用“法制”来对抗“法治”,意味着贵族和皇帝超越法律之上。与此相对,黄老学派则反对反对法律实证主义,赞同自然法,主张统治者也应该遵守自然法。最近有人试图重新评估圣经对西方国家宪法的影响。在《旧约全书》中,《申命记》中有一些对犹太人之王进行限制的语言,涉及如下的事情:他应有几个妻子,为满足个人使用他应拥有几匹马。根据莱文森(Bernard M. Levinson)教授的说法,“当时的立法机关非常不现实,以至于从未实际运行过……”《申命记》的社会愿景可能对君权神授的君主产生了一定影响,包括16世纪英格兰的约翰•博内特(John Ponet)主教。

中世纪[编辑]

在伊斯兰法系中,法治于17世纪成型,因此没有任何官员宣称自己超越法律,就算哈里发也不行。然而,这并非世俗的法律,而是以伊斯兰教法的形式存在的宗教法系。 1215年,朗登大主教(Stephen Langton)纠集英格兰的贵族们,强迫将约翰国王、未来的君主和地方长官置于法治之下,通过《大宪章》捍卫古老的自由,并以税收作为对国王的报答。宪法的这一根基,被融入到了《美利坚合众国》宪法中。

现代早期[编辑]

英语“法治”(rule of law)在公元1500年前后被首次使用。另一个早期的例子,出现在1610年英国下院给英格兰国王詹姆斯一世的请愿书中: 在王国的列祖列宗,以及陛下和王后的恩泽下,臣民们享有许多幸福和自由,其中尤以通过特定的法治被引导和统治(这种统治形式,国王和王后之下的所有人都得以享有),避免不确定的或专断的政府统治形式最为珍贵。 1607年,英格兰首席大法官爱德华•柯克爵士(Sir Edward Coke)在《禁令实例》(Case of Prohibitions,根据他自己的报告)中说:“对于特定事业而言,法律是黄金魔杖和手段;它保卫国王陛下的安全,确保和平:有了法律,国王被大大地冒犯,并且说,他应该位于有权宣布叛国罪的法律之下;对此我说,就像布拉克顿说过的,国王应该位于,且仅位于上帝和法律之下(quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege.)。” 在现代学者中,第一个阐述主要的理论基础的是卢瑟福(Samuel Rutherford)在《法律为王》(1644)这部著作中。该书的标题,是拉丁语的“法律为王”,颠覆了传统的规则国王是法律。约翰•洛克也在《政府论》(1690)下篇中讨论了这个议题。孟德斯鸠(1748)在《立法的精神》(1748)一书中也讨论了这一原则。“法治”(rule of law)出现在塞缪尔•约翰逊(Samuel Johnson)的词典(1755)中。 1776年,在初创的美国,没人能超越法律这一观念得以流行开来。例如,托马斯•潘恩(Thomas Paine)在《常识》(Common Sense)这本小册子中写道:“在美利坚,法律为王。鉴于在专制政府中国王就是法律,所以在自由国家,法律应该为王;并且应该没有其他选择。”1780年,约翰•亚当斯(John Adams)试图建立“一个法治而非人治政府”,从而将这一原则贯彻入马萨诸塞州宪法中。

法治原则[编辑]

阿爾伯特·戴西在其著作《英宪精义》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution),具體指出法治包含了三個基本元素:[5]

  • 第一個元素,不溯及既往原則,沒有人會因為違反尚不存在的法律而受到懲罰,或是在肉體上或財物上有損失。即是說當權者不能有肆意的權力(英语arbitrary power),也不能在行為發生後作出有回溯性英语retrospective)的修订法律而懲罰該人。
一個有名的英國案例Burmah Oil Co. Ltd. v Lord Advocate (1965)正好反映當年英國政府違反了這個法治元素。事緣二次世界大戰時英軍在承諾 Burmah Oil 公司將會作賠償後,炸毀其公司在緬甸的油田及設施,為要在其撤退後不讓日軍得到有關戰略性設備。可是在戰後英政府卻拒絕 Burmah Oil 公司的賠償要求,儘管英國政府在終審法院(英语House of Lords)輸掉了官司。後來英國政府運用其政府影響力在國會通過战争赔偿法(英语War Damage Act (1965)),规定政府並不需要為戰爭造成的損害而作出賠償,而此法律是有追溯性的,並可追溯至二次大戰時期。
  • 第二個元素,沒有人能凌駕於法律上,包括所有男女,且不論其社會地位或其情況。
  • 第三個元素,法庭的決定是維護人權的最後防線。[6]

1977年,政治理論家約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)確定了幾個法治原則:[7]

  • 新制定的法律不应该有回溯性。
  • 法律應該是穩定的,不应该改變過於頻繁,不然民众会因為缺乏了解新法而无从适应。
  • 制定法律應該要有明確的規則和程序。
  • 司法機構的獨立性必須得到保證。
  • 天赋公正原則英语principles of natural justice)應該得到遵守,特別是公正庭审的權利。
  • 法院應有违宪审查的终审权。
  • 每个人都可以使用法院,没有人使用法院的权利被拒绝。
  • 執法和預防犯罪的機構不應允許枉法。

法治與人权[编辑]

狭义的法治认为法治本身并不提供“公正”,但为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序;而实质的法治扩展了狭义的概念,包括某些与此相关的个人的實質性權利。[8] 这个扩展则在法理上承认天賦人權,也为宪政国家的宪法最终包括了人权法案建立了法理依据。也因此,只有在有法治的国家,人权才能获得保障。就人權保障而言,法治則使普世價值的人權和各國憲法或基本法上的基本權利不受來自他人或政府的非法侵犯。

目前,实质法治比狭义法治获得更广泛的认可。

法治与宪政[编辑]

憲政是西方政治思想史上一種主張以憲法體系約束國家權力、規定公民權利的學說、理念和政治实践。這種理念要求政府所有權力的行使都納入憲法的軌道,並受憲法的制約,使政治運作進入法律化理想狀態。憲政是民主制度的基礎和保障,同時也是對民主政治的制衡,在憲政國家,政府和公民的行為都是有邊界的,不能互相僭越,政府所代表的行為世界是公部門,相對來說公民的行為世界稱作公民社會。憲政的根本作用在於防止政府(包括民主政府)權力的濫用(即有限政府),維護公民普遍的自由和權利;傳統上,憲政本身並不直接涉及到政府是否通過民主選舉產生,但現代憲政理論往往與民主的概念密不可分。

憲法強調法律具有凌駕於包括政府在內的一切的法治的必要性。没有法治也就没有宪政。

法治與民主[编辑]

法治原則要求法律對政府權力與對人民具有普遍拘束力,要求政府權力與人民共同尊重和遵守法律。因為如果不是透過民主機制所制定的法律,往往淪為政府對人民的統治和壓迫工具,不能有效拘束政府權力,這並不符合完整、正確的法治。因此民主也可說是法治的必要前提和實質內涵之一。

民主制度的具體表現之一是在人民能直接或間接(透過民選的議員、代表)制定各種法律,如果法律不被尊重或遵守(特別是不被政府所尊重或遵守),民主制度也形同虛設。因此民主制度的內涵也包含了落實法治原則。

法治对民主的保障与人权一样是通过实质法治体现的。狭义法治并不包括民主内涵。

就民主制度而言,法治是使民主制度能發生實際效力的方法。

法治与法制[编辑]

法制,又称为以法而治 (英语rule by law),即法律是政府管理国家、管理社会的工具。一是指法律制度的简称,二是指法律的体系,体制与架构的整体。法制和法治 (英语rule of law) 不是同一个概念。与法治相比,法制侧重在法律的使用上,是法律工具主义。但如果仅就法律的目的而言,法治的目的是为人们提供一个寻求公正的平台和框架,但法制的实质仍然不能摆脱政权凌驾于法律之上的信念。法治的实施必须建立在法制上。

法制是指當權者透過法律治理國家,但這些法律不一定是由普通公民組成的立法部門制訂的。法治下,行政部門的職責只是執行該等法律,並且受該等法律拘束。因此法治和法制最大的區別,並不在於法律是否拘束人民,而是在於行政、立法、司法這些政府權力是否也和人民一樣,受到法律的拘束和控制。法治的內涵,與其說是要求所有人民守法,毋寧更側重於法律對政府權力的控制和拘束,否則法治即與法制難以區分。對於社會上常見的違法或脫序現象,尤其是以激烈、遊走於法律邊緣的手段向政府爭取權利的行為,某些政府官員常常會呼籲和要求人民「守法」以尊重「法治」,這其實是將法治的意義誤解和窄化為法制。

只有法制而没有法治的结果可能会出现政府用法律的形式压制民众。[9]

中国理解[编辑]

在1979年中共实行改革开放之后,中国学术界曾开展过是要“法制”还是要“法治”的争论。由于普通话读音相同,因此学者把“法制”称为“刀制”(“制”字为刀子旁),将“法治”称为“水治”(“治”字偏旁为三点水)。

1993年中华人民共和国宪法修正案通过“建设社会主义法治国家”条款,这被看作是“法治”派取得的胜利。但中共对法制与法治的理解与西方的理解完全不同。中国大陆法学家李步云说:

关于法制与法治的区别,我将它概括为三条:首先,法制是法律制度的简称,法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的,而法治从来都是相对于人治来说的,没有人治就无所谓法治,相反亦然。其次,法律制度包括民法、刑法等一套法律规则以及这些规则怎么指定、怎样执行和遵守等制度;法治与人治则是两种对立的治国理念和原则,即国家的长治久安不应寄希望于一两个圣主贤君,而关键在是否有一个良好的法律和制度,这些良好的法律还应得到切实的遵守。再次,任何一个国家的任何一个时期,都有自己的法律制度,但不一定是实行法治。[3]

由此可见,中共对法制的理解实为政权(以前是君主,現在是中共)凌驾于法律之上 (英语rex lex),中共对法治的理解实则为法制(英语rule by law),而与法治(英语rule of law)并没有关系。目前中华人民共和国的法律现状是政权凌驾于法律之上。[10]

2012年十八大后,习近平多次提到“中国梦”。要实现“中国梦”,剪除腐败,调整贫富不均,依法治国是良策。习近平讲,“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,法治是治国理政的基本方式”。“各级党组织必须坚持在宪法法律范围内活动”。“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全,有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在;关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出;一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威;公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高”。[11]

参见[编辑]

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维基词典上的词义解释:

参考资料[编辑]

  1. ^ Bingham, Thomas. The Rule of Law, page 3 (Penguin 2010).
  2. ^ Wormuth, Francis. The Origins of Modern Constitutionalism, page 28 (1949).
  3. ^ 3.0 3.1 李步云:二十年改一字 从刀“制”到水“治”南方都市报,2008年4月1日
  4. ^ Craig, Paul P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law. 1997: 467. 
  5. ^ Dicey, Albert. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885).
  6. ^ Palekar, S. Comparative Politics and Government 64-65 (PHI Learning 2009).
  7. ^ Raz, Joseph. "The Rule of Law and It's Virtue", The Law Quarterly Review, volume 93, page 195 (1977); reprinted by Culver, Keith. Readings in the Philosophy of Law, page 13 (Broadview Press, 1999).
  8. ^ Craig, Paul P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law. 1997: 467. 
  9. ^ Tamanaha, Brian. On the Rule of Law, page 3 (Cambridge University Press, 2004).
  10. ^ Randall Peerenboom & He Xin, Dispute Resolution in China: Patterns, Causes, and Prognosis, 4 East Asia Law Review (2009), found at Penne. ALR website
  11. ^ 习近平时代法治将占有突出地位. 人民网. 2013年5月13日 (中文(简体)‎). 

外部連結[编辑]