法治
法治（英语：rule of law），是一个法律原則，指在社會中，法律是社會最高的規則，具有凌駕一切的地位，不得輕慢。所謂“凌駕一切”，指的是任何人包括管治機構、法律制訂者和執行者都必需遵守，沒有任何人或機構可以凌駕法律，政府（特別是行政機關）的行為必須是法律許可的。這些法律本身是經過特定的立法程序產生的，以確保法律符合人民的集體意願。
法治至少存在兩個主要概念：狹義的（英语：formal）法治認為法治本身並不包含“公正”，但為人提供一個尋求公正的法律框架和程序，依據法律治理事情；廣義的（英语：substantive）法治擴展了狹義的概念，內涵包括保障人權及各種自由等基於法治的個人實質權利。[1]
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词语释意[编辑]
法治這個理念可以追溯到古希腊。亚里士多德这样说：“法律应当统治”。历史上，与法治鲜明对比的另一个信念是罗马法中的政权凌驾于法律之上（英语：rex lex）。法治信念首先在普通法系中获得实现，随后推向世界。法治這個理念的广泛传播，一般认为应归功于在英國法律學者阿爾伯特·戴西（Albert Venn Dicey）。[2][3]
在大陆法系裡，相应的概念是“法治国”（德语：Rechtsstaat）。
在中华人民共和国，中文中法治一词的含义与西方理解的不同。广泛意义上中国法学家对“法治”的理解实为西方意义上的法制（英语：rule by law）[4]。
西方意义上的法治包括了以民主制度確保法律符合人民集體意願的前提（國家領導人普選、政黨輪替等原則）目前的中華人民共和國尚未具備這些前提，被大部分西方觀察家認為是人治。
法治原则[编辑]
阿爾伯特·戴西在其著作《宪法法律研究介绍》（Introduction to the Study of the Law of the Constitution），具體指出法治包含了三個基本元素：[5]
- 第一個元素，不溯及既往原則，沒有人會因為違反尚不存在的法律而受到懲罰，或是在肉體上或財物上有損失。即是說當權者不能有肆意的權力（英语：arbitrary power），也不能在行為發生後作出有回溯性（英语：retrospective）的修订法律而懲罰該人。
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- 一個有名的英國案例Burmah Oil Co. Ltd. v Lord Advocate (1965)正好反映當年英國政府違反了這個法治元素。事緣二次世界大戰時英軍在承諾 Burmah Oil 公司將會作賠償後，炸毀其公司在緬甸的油田及設施，為要在其撤退後不讓日軍得到有關戰略性設備。可是在戰後英政府卻拒絕 Burmah Oil 公司的賠償要求，儘管英國政府在終審法院（英语：House of Lords）輸掉了官司。後來英國政府運用其政府影響力在國會通過战争赔偿法（英语：War Damage Act (1965)），规定政府並不需要為戰爭造成的損害而作出賠償，而此法律是有追溯性的，並可追溯至二次大戰時期。
1977年，政治理論家約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）確定了幾個法治原則：[7]
- 新制定的法律不应该有回溯性。
- 法律應該是穩定的，不应该改變過於頻繁，不然民众会因為缺乏了解新法而无从适应。
- 制定法律應該要有明確的規則和程序。
- 司法機構的獨立性必須得到保證。
- 天赋公正原則（英语：principles of natural justice）應該得到遵守，特別是公正庭审的權利。
- 法院應有违宪审查的终审权。
- 每个人都可以使用法院，没有人使用法院的权利被拒绝。
- 執法和預防犯罪的機構不應允許枉法。
法治與人权[编辑]
狭义的法治认为法治本身并不提供“公正”，但为人们提供了一个寻求公正的法律框架和程序；而实质的法治扩展了狭义的概念，包括某些与此相关的个人的實質性權利。[8] 这个扩展则在法理上承认天賦人權，也为宪政国家的宪法最终包括了人权法案建立了法理依据。也因此，只有在有法治的国家，人权才能获得保障。就人權保障而言，法治則使普世價值的人權和各國憲法或基本法上的基本權利不受來自他人或政府的非法侵犯。
目前，狭义法治比实质法治获得更广泛的认可。
法治与宪政[编辑]
憲政是西方政治思想史上一種主張以憲法體系約束國家權力、規定公民權利的學說、理念和政治实践。這種理念要求政府所有權力的行使都納入憲法的軌道，並受憲法的制約，使政治運作進入法律化理想狀態。憲政是民主制度的基礎和保障，同時也是對民主政治的制衡，在憲政國家，政府和公民的行為都是有邊界的，不能互相僭越，政府所代表的行為世界是公部門，相對來說公民的行為世界稱作公民社會。憲政的根本作用在於防止政府（包括民主政府）權力的濫用（即有限政府），維護公民普遍的自由和權利；傳統上，憲政本身並不直接涉及到政府是否通過民主選舉產生，但現代憲政理論往往與民主的概念密不可分。
憲法強調法律具有凌駕於包括政府在內的一切的法治的必要性。没有法治也就没有宪政。
法治與民主[编辑]
法治原則要求法律對政府權力與對人民具有普遍拘束力，要求政府權力與人民共同尊重和遵守法律。因為如果不是透過民主機制所制定的法律，往往淪為政府對人民的統治和壓迫工具，不能有效拘束政府權力，這並不符合完整、正確的法治。因此民主也可說是法治的必要前提和實質內涵之一。
民主制度的具體表現之一是在人民能直接或間接（透過民選的議員、代表）制定各種法律，如果法律不被尊重或遵守（特別是不被政府所尊重或遵守），民主制度也形同虛設。因此民主制度的內涵也包含了落實法治原則。
法治对民主的保障与人权一样是通过实质法治体现的。狭义法治并不包括民主内涵。
就民主制度而言，法治是使民主制度能發生實際效力的方法。
法治与法制[编辑]
法制，又称为以法而治 (英语：rule by law)，即法律是政府管理国家、管理社会的工具。法制和法治 (英语：rule of law) 不是同一个概念。与法治相比，法制侧重在法律的使用上，是法律工具主义。但如果仅就法律的目的而言，法治的目的是为人们提供一个寻求公正的平台和框架，但法制的实质仍然不能摆脱政权凌驾于法律之上的信念。法治的实施必须建立在法制上。
法制是指當權者透過法律治理國家，但這些法律不一定是由普通公民組成的立法部門制訂的。法治下，行政部門的職責只是執行該等法律，並且受該等法律拘束。因此法治和法制最大的區別，並不在於法律是否拘束人民，而是在於行政、立法、司法這些政府權力是否也和人民一樣，受到法律的拘束和控制。法治的內涵，與其說是要求所有人民守法，毋寧更側重於法律對政府權力的控制和拘束，否則法治即與法制難以區分。對於社會上常見的違法或脫序現象，尤其是以激烈、遊走於法律邊緣的手段向政府爭取權利的行為，某些政府官員常常會呼籲和要求人民「守法」以尊重「法治」，這其實是將法治的意義誤解和窄化為法制。
只有法制而没有法治的结果可能会出现政府用法律的形式压制民众。[9]
在中国大陆的发展[编辑]
中國春秋戰國時代的法家学派诞生中文的法的概念，此法指“先法后王”，认为天界地诸神有道约束，人间相应以法约束，君王亦受其制，法为人间司命，君王是最大的执法者和最高法官，令人皆守其职。法家之法等于为人类社会添加自然中原本不存在的自然规律，是故中国人认为法是神圣的先祖之道，王权并不能侵犯先人之法，中国各朝政治变法均是受非议的行为，各朝代没有任何人能有立法权力，自皇帝到庶民均需要守先祖所定之法制。这种法制观建立于祖先崇拜的价值观之上，是为时人立法权被削除，更古不变。
中国人古典法制观念由法家，上古祖先崇拜，周宗法制合一演化出来，成为‘祖宗之法不可变”之信仰。即统治者必须遵循已经去世的祖先所制定之法，不能随意变法。所以中国古典法制观带有祖先崇拜色彩，当下的统治者畏惧于其祖先所定法律而刻板维持执行，并拒绝对法律的修改，“变法”被视为对祖先的亵渎，会带来灾难和留下不好的名声。大多数统治者根本不清除这些法律的目的和机制，只是因为祖先曾定此法并使国家统一安定而不敢去修改它，对统治者来说这些法是神秘而威严的。出于以上的信仰统治者只会严格而被动地执行这些法。在古代中国，政府只有执法机构而没有立法机构，所以立法本身对中国人来说是相当神秘的事情，相关知识很缺乏，政府官员和学者都只研究儒家的道德学问，而那些学问只涉及价值判断，无法转变成法学，让儒者变法他们都会过于理想而把国家搞乱，而有法学实际经验的“吏”只属于最低级的行政人员，不会得到提拔而进入政府高层，这样变法就更被视为艰难的事。所以也有西方学者认为法家之「法」即为管理国家的是法，而不是君主，因此是“法治”而不是“法制”信念。其实是为先祖而执法统治。
在1979年中共实行改革开放之后，中国大陸学术界曾开展过是要“法制”还是要“法治”的争论。由于普通话读音相同，因此学者把“法制”称为“刀制”（“制”字为刀子旁），将“法治”称为“水治”（“治”字偏旁为三点水）。1993年中华人民共和国宪法修正案通过“建设社会主义法治国家”条款，这被看作是“法治”派取得的胜利。但中共对法制与法治的理解与西方的理解完全不同。中国大陆法学家李步云说：
关于法制与法治的区别，我将它概括为三条：首先，法制是法律制度的简称，法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的，而法治从来都是相对于人治来说的，没有人治就无所谓法治，相反亦然。其次，法律制度包括民法、刑法等一套法律规则以及这些规则怎么指定、怎样执行和遵守等制度；法治与人治则是两种对立的治国理念和原则，即国家的长治久安不应寄希望于一两个圣主贤君，而关键在是否有一个良好的法律和制度，这些良好的法律还应得到切实的遵守。再次，任何一个国家的任何一个时期，都有自己的法律制度，但不一定是实行法治。[4]
由此可见，中共对法制的理解实为政权（以前是君主，現在是共產黨）凌驾于法律之上 (英语：rex lex)，中共对法治的理解实则为法制（英语：rule by law），而与法治（英语：rule of law）并没有关系。目前中华人民共和国的法律现状是法治、法制或政权凌驾于法律之上，仍然存有争议。[10]
2012年十八大后，习近平多次提到“中国梦”。要实现“中国梦”，剪除腐败，调整贫富不均，依法治国是良策。习近平讲，“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，法治是治国理政的基本方式”。“各级党组织必须坚持在宪法和法律范围内活动”。“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在;关系人民群众切身利益的执法司法问题还比较突出;一些公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威;公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高”。[11]
相关条目[编辑]
参见[编辑]
参考资料[编辑]
- ^ Craig, Paul P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law. 1997: 467.
- ^ Bingham, Thomas. The Rule of Law, page 3 (Penguin 2010).
- ^ Wormuth, Francis. The Origins of Modern Constitutionalism, page 28 (1949).
- ^ 4.0 4.1 李步云：二十年改一字 从刀“制”到水“治”，南方都市报，2008年4月1日
- ^ Dicey, Albert. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885).
- ^ Palekar, S. Comparative Politics and Government 64-65 (PHI Learning 2009).
- ^ Raz, Joseph. "The Rule of Law and It's Virtue", The Law Quarterly Review, volume 93, page 195 (1977); reprinted by Culver, Keith. Readings in the Philosophy of Law, page 13 (Broadview Press, 1999).
- ^ Craig, Paul P. Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework. Public Law. 1997: 467.
- ^ Tamanaha, Brian. On the Rule of Law, page 3 (Cambridge University Press, 2004).
- ^ Randall Peerenboom & He Xin, Dispute Resolution in China: Patterns, Causes, and Prognosis, 4 East Asia Law Review (2009), found at Penne. ALR website
- ^ 习近平时代法治将占有突出地位. 人民网. 2013年05月13日 （中文（简体））.
